刑事司法解释的时间效力问题.docx

第一讲刑事司法解释的时间效力问题案例：1998年夏秋之交，贩卖盗版光盘的案件。办案机关破获了四个案件，每个案件有若干个被告人，经初步侦查，公安机关将案件所涉及的犯罪嫌疑人以触犯《刑法》225条第三项（现第四项：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。——“兜底性条款”）为由提请检察机关批捕，检察机关认为以扰乱市场秩序“兜底性条款”批准逮捕刑法适用不足、无法律依据（无司法解释），不予批准逮捕（检察机关的准司法判断，可能会影响随后类似案件）。公安机关遂依照其他的法律收集证据，至1998年12月已按照行政法规处理了前述四个案件之中的三个。然而，1998年出台了《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中：第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：(一)经营数额在五万元至十万元以上的；(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的；(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。公安机关此时对尚未处理完的那一个案子是应当比照之前三个案子适用行政法规进行处理还是应当依据新的司法解释提请检察机关批捕？（现实情况中，公安机关根据司法解释提请批准逮捕。检察机关对最后一个案件的嫌疑人批捕，而前三案件由于已做出裁决继续有效。）Q、司法解释是否能够溯及既往？2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。——司法解释原则：司法解释系有效解释，适用于法律施行期间；二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。——“从新原则”三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。——从旧兼从轻（“行为时有解释，又有了新的解释”。）四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。黄京平老师认为应当区分司法解释是对入罪标准（合法还是非法）还是量刑标准（行为本来即是犯罪，司法解释调整的只是量刑的档次，裁判性）进行的规定，如果涉及入罪标准的司法解释，则不溯及既往；如果涉及量刑，可以溯及既往一、司法解释的分类①有司法解释存在但不公开②正式的司法解释公开，但相关的规范性文件不公开③司法解释与绝大多数规范性文件都公开，并同时发行对司法解释理解适用的文件二、我国司法实践现状形成了法律和司法解释的双层结构的适用，没有司法解释，司法官就被动地不进行司法判断司法实践中可能的两种情况：法律——（司法解释）——法律适用：以法律为主，司法解释为辅法律——司法解释——法律适用：即无司法解释就无法适用法律，司法官较被动，法律的适用是一种双层（法律+司法解释）的结构。三、有关规定：《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》——行为时没有司法解释的，司法解释应当适用；行为时有司法解释，适用有利被告的司法解释（从新兼从轻）上述规定出台的四点错误假设：（一）司法解释不参与入罪标准的设定1、司法解释大多是针对法条中定量要素的具体细化，或者创设构成犯罪的定量要素，如通过司法解释将贪污贿赂犯罪的数额加以具体细化规定，以及何种情形构成情节严重和情节特别严重，存在将数额犯解释为情节犯等情形。但也有司法解释其实一定程度上不仅构成量刑解释，还有不少具有一定独立性的入罪解释，即司法解释将本不属于犯罪的行为规定为犯罪，广泛参与了犯罪标准的划定（上述案例中的1998年解释即是一个全新的入罪规则，是对犯罪圈大小的规定，而司法解释的调整也是对犯罪圈大小的调整）。——使入罪解释也具有溯及力不符合罪刑法定的原则2、可以参考的理解与适用文件§第一条规定的核心内容即司法解释的效力适用于法律的施行期间。始于…止于…除非被取代。我国司法机关没有创制权，司法解释只是如何施用法律而提出的具体意见。司法解释从属于法律，其效果应适用于整个法律存在期间。因此不应将司法解释与法律平等视之§司法解释的效力适用于实行期间。司法解释也不同于立法解释，只是司法工作中如何应用法律所做的…，不是立法，…司法解释从属