软件侵权案件中举证责任分配之我见.docx

软件侵权案件中举证责任分配之我见在软件侵权案件中由于软件本身的一些特点收集证据非常困难因此如何合理的分配举证责任成为软件权利人的利益能否得到救济的一个重要前提必须予以充分的重视。一、软件侵权案件中的举证困境软件侵权纠纷案件属于一般的侵权纠纷案件应当根据一般侵权纠纷案件的举证规则。但是由于计算机软件具备以下特性使原告方在举证时居于十分不利的地位：1.安装、卸载快速。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束再安装软件也不过一两个小时；2.侵权隐蔽。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所我国宪法规定公民的住宅不受侵犯住宅当然包括办公场所因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段根本无法取证；3.不可逆推。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术但大部分软件生成的产品不能推断出使用了什么软件比如提供一篇打印好的文章不能推断出使用的是Word还是WPS.上述特性使软件权利人长期以来处于举证的困境之中权利难以得到有力的保护。因此笔者认为应当结合计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、安装、使用他人计算机软件的隐蔽性适当、合理地确定原告、被告在此类案件中的举证责任。二、软件侵权案件中举证责任的具体分配基于软件的上述特性从节约诉讼成本、维护公平正义的角度出发笔者认为在软件侵权案件中对举证责任应当做如下分配：1.原告是否是系争软件的著作权人原告首先负有举证责任。原告通常可以提交署名原告为作者的软件、软件作品登记证书、登记证明、软件作品权利人的声明书、宣誓书、相关的合同等证据证明自己是系争软件的著作权人。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第九条当事人对众所周知的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实就无须举证证明了。原告举证证明自己是系争软件的权利人或原告根据证据规则第九条的规定无须再举证证明其为系争软件的著作权人后被告提出反驳的举证责任发生转移被告应当举证证明其反驳的主张成立。2.被告是否运行使用系争软件对于这一点原告首先负有举证责任。原告通常可以提交我国各级著作权行政管理部门所作的查处决定、经过公证机构公证的有关文件、证人证言（比如被告单位职员的证言、与被告有业务关系或其他关系的个人的证言、或进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的个人的证言）、证人单位的证明（与被告有业务往来或其他关系而进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的单位的证明）、被告制作的认可其运行使用系争软件的广告、产品说明书、产品等证据、装载了系争软件的被告运行使用的计算机等证据证明被告运行使用了系争软件。根据软件工具性的属性一般情况下软件装载后即可运行使用而且装载后都会运行使用。那么原告在此只需要负一种基本的举证责任就可以了也就是说原告只要证明被告在其计算机系统中装载了系争软件就足够了而无须进一步证明被告在其计算机系统中装载系争软件后是否运行使用。根据民事诉讼中的证据规则原告举证证明被告装载运行使用了系争软件后被告提出反驳的举证责任发生转移被告应当举证证明其反驳的主张成立。如果不能提出有效的证据则法院应该推定被告运行使用了该软件。至于被告确实在其计算机系统中装载了系争软件而没有运行使用其装载行为是否构成侵权则应当根据具体情况慎重决定。当然这种情况是比较少见的。3.被告是否未经许可或超过许可范围进行使用由于软件许可的主体和层次的多元性、许可形式和许可渠道的多样性原告很难确切的知道被告是否属于其他人转许可的对象这使得原告在绝大多数情况下难以直接证明被告未经许可原告对被告未经许可往往只能予以间接的证明。另一方面根据常理如果被告获得了许可那么他应当持有获得许可的直接证据因此由被告举证更为合情合理。据此原告一般只要明确表示其并未许可被告运行使用系争软件就可以了或者向法院提交其直接许可的客户名单来初步证明被告并不在其许可的范围之内。下面的举证责任就转移到了被告方被告提出反驳的就应由被告举证证明其反驳主张成立。例外的情况是如果原告起诉认为被告超过许可范围运行使用系争软件的那么他应该对被告是否有超出其许可范围有清楚的认识原告显然对此应当举证证明。4.被告是否出于商业性目的运行使用系争软件最高人民法院公布施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的依据著作权法第四十七条第（