民事诉讼非法证据排除规则探析(上).docx

民事诉讼非法证据排除规则探析(上)内容提要：不再将被录制者的同意作为视听资料合法性的要件标志着新非法证据排除规则的形成。对新规则的把握应当以重大违法作为排除非法证据的实质性标准并引入利益衡量确定是否构成重大违法。适用新规则时还应充分考虑当事人、诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情应对规则作相对宽松的解释以扩大合法证据的范围。主题词：非法证据排除规则重大违法利益衡量一、证据的合法性与非法证据的排除证据是否具有合法性在我国证据理论中曾经是一个引起过激烈争论的问题直到前些年理论界才对这一问题基本达成共识新近出版的各种诉讼法学和证据法学教科书在论及证据的基本特征时都把合法性作为证据的基本属性之一。发生上述变化与我国诉讼法学者对证据的定义从“事实说”转向“统一说”有密切关系。按照“事实说”凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据在这一认识框架内合法性是没有多少生存空间的因为证据事实的存在与否不取决于法律的规定。而依据“统一说”证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。①既然证据不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料事实材料成为诉讼证据还必须符合法律的规定具备法律规定的形式那么承认证据具有合法性也就顺理成章了。明确证据具有合法性的要害在于如果我们承认合法性是证据的基本属性那么就必须同时承认并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据事实材料仅具备真实性和关联性是不够的它们能否成为证据还要经过法律的选择。承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围。因为这意味着有些事实材料尽管它们能够或者有可能证明案件事实但法律却出于某种考虑将它们排除出证据的范围否定其证据资格。这样合法性问题又同证据能力联系起来。证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念它们既有联系又有区别。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格故又称为证据资格证明力则是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力涉及的是有无的问题而证明力涉及的是大小的问题。是否具有证据能力要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定而证明力的大小现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看证据能力先于证明力而发生。因为从逻辑上说事实材料只有具备证据资格才能够进入诉讼发挥证明作用才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力还可能造成法官对事实的错误认定因此在证明活动中若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时法庭应当先对证据能力进行审查如缺乏证据能力就应当将它排除出诉讼。于是合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性即无证据能力无证据能力就应当予以排除。查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言与案件有关联的事实材料越多案件事实就越容易得到准确认定因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度对证据能力是很少加以限制的我国也是如此。对大多数与案件事实有关的事实材料来说获得证据资格并无任何问题证据能力的有无仅在少数情况下才会发生因而对于诉讼实务来说重要的问题不是哪些事实材料有证据能力而是哪些事实材料无证据能力也就是说哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除才是需要关注的。在我国民事诉讼中不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法即形成证据材料的主体不符合法律的要求如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法即证据材料的形式不符合法律的规定如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；（3）程序不合法即收集证据的手段、方法违反了法律的规定如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。虽然以上三种不具备合法性的证据材料在诉讼中均应予以排除但诉讼中非法证据排除问题一般都是专指排除程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。二、非法证据排除规则的形成与演变民事诉讼中非法取证的主体通常为诉讼当事人虽然包括律师在内的诉讼代理人偶尔也存在违法取证的情形。收集证据是我国民事诉讼法赋予当事人诸多诉讼权利中的一种我国民事诉讼法在赋予当事人广泛的诉讼权利的同时也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人向他人收集证据时采用的方式、手段可能会违反法律的规定或侵害他人的合法权益由此产生了民事诉讼中的非法证据问题。民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手段取得的实物证据如潜入对方当事人家中或办