国内生育立法的哲学诌议.docx

国内生育立法的哲学诌议作者：姜大伟单位：西南政法大学民商法学院英国学者霍布斯认为权利来自于人的自然本性“就是每个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。因此这种自由就是用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。”［4］p31以卢梭、洛克、霍布斯为代表的古典自然法学派认为人都有使其生命、财产、人身平等受保护的权利它不因年龄、身份、种族、社会地位而改变只因出生这一自然事实而发生这是一种绝对权不受任何约束是神圣不可侵犯的权利即“天赋人权”又称“道德权利”、“自然权利”。然而随着经济社会的发展人的社会责任意识亦趋增强一部分学者并非认为权利是自然的理性规则相反他们认为权利是与社会发展相适应的法律规则。英国学者边沁认为权利的享有应该以法律为界限道德本身对权利提出的主张并非权利。德国学者耶林认为只有法律所认可并给予保护的利益才能称之为权利权利就是法律上的利益。奥地利学者凯尔森则更加一针见血地指出法律规范“是一般权利的总和。权利仅仅是规范它不是主体源生性能力而是法律赋予的”［5］p9。他们认为权利是实在且实际的并非道德或自然的那种“自然权利”永远只能存在空想与虚幻之中权利只能由法律规定它只能存在法律规范之中于此才具有正当性是谓“法律权利”。从表面看来学者们关于权利是“自然权利”抑或“法律权利”的争论似乎不可调和二者存在不可逾越的鸿沟但实际上自然权利与法律权利的界限并非泾渭分明二者仅是从价值层面对权利现象作的区分。第二次世界大战以后胜利的同盟国开始对法西斯德国的专政暴行进行深刻反思发现违反人性、粗暴的法律并不能完全解决社会问题于是又开始关注自然法关注法律的道德性。美国学者富勒在《法律的道德性》中指出法律具有自身的道德他提出法律的内在之德”与“外在之德”的观点若法律背离其“内在之德”即为恶法。［6］p32此后无论立法者还是学者都以正义的观点来审视法律这就为自然权利向法律权利的转化创造了理论条件。就连纯粹法学派创始人奥地利学者凯尔森亦不得不承认“自然法秩序果真存在的话在其适用于具体社会生活条件时必须要使之成为实在的因为自然法的一般抽象规范通过人的行为只能成为具体的个别的规范。”［7］p433诚如其言在一个高度法治化的国度一个人在当他因其自然本性本应具有的权利在未被法律化之前他不能主张这是他享有的自然权利而恣意妄为。换句话讲即自然权利是权利的存在状态它仅仅预示着成为现实权利的可能性若想得到普遍的遵守和服从就必须转化为法律权利获得法律的认可和保护。而这种转化需要经历一个漫长的、“从相对到模糊、松散和同质的状态向明确、紧凑和异质的状态转变的普遍过程。”［8］p102总之在崇尚法治的文明时代权利是一种观念(idea)也是一种制度(institution)［9］p2－3并且这种观念或者制度始终伴随为其所反映的社会存在的变化而不断地丰富和发展。自然权利向法律权利转化是社会发展的必然是人类寻求自我发展、实现自我价值的要求更是社会文明进步的体现。一言以蔽之在文明的法治社会里权利就是主体享有法律认可为或不为一定行为的自由和利益。生育:从自然权利走向法律权利马克思主义经典作家认为自然权利根源于一定社会的物质生活条件存在于主体的相互交往活动所形成的权利要求之中是社会物质关系阐发的法权现象。［10］p64在一定的社会物质生活中单一主体要想生存和发展仅仅依靠个人有限的力量是不可能的他必然参加并融入由一定的社会关系所进行的社会活动以满足自己的利益和需求同时在与该社会关系中其它主体交往过程中主体的自我价值亦能显现。久而久之单一主体便会意识到自己各种利益诉求只有在一定的社会活动中才能满足于是一旦其有利益诉求便会求诸社会活动。由于这种目的性的存在当单一主体参加一定的社会活动后他必然要求实现自己的预期利益。推而广之当社会成员都有此种意识并将其付诸实践时这种行使自己利益需求的表达方式便形成了朴素的自然权利。由此可见自然权利并非想当然地主观臆造而是有其根源它存在于活生生的物质生活中是社会主体间物质关系的生动反映。从这种意义上讲生育就是一种自然权利是人类为了获取某种利益的自觉行为。从人类诞生之日起生育便天经地义是人类不可剥夺的自然权利。“人是最名副其实的社会动物”［11］p87在其诞生之初生活环境异常恶劣仅凭个人是不能抵御自然灾害的人类为了生存便成群结伴共同生产共同防御猛兽侵袭。此时人类亟需扩大种群规模于是生育就责无旁贷地充当繁衍后代、充实种族的角色尽管当时人们并不知道性与生育的关联但并不能否认生育是性活动的客观结果。生育为了满足人类生存需求而成为朴素的自然权利但由于当时社会的人们在思想认识上尚未形成权利意识更不会认识到生育是基于人的本能可以满足包括生存需求在内的不同层次需