法治与中国传统文化的博弈.doc

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北京大学《法律导论》
课程期中作业

论文题目法治与中国传统文化的博弈

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法治与中国传统文化的博弈

【摘要】在十八届四中全会中，依法治国首次被列入专题来讨论，可见当今的中国越来越重视法治社会的建设。从商鞅变法到唐律，中国的律法体系具有悠久的历史，然而其对当今法律的贡献却微乎其微。这与中国传统文化中提倡德治、人治，重视“人情”关系密切。而这些文化传统，直到今天，还在影响着中国的法治进程。本文试图从传统文化与法治的比较，分析两者间的矛盾与解决之道。
【关键词】现代法治、中国传统文化、人治

中国传统文化与现代法治的矛盾
德治，人治，还是法治
人之初，性本善，这是中国人耳熟能详的一句话。历史上，性善论最早的提出可以追溯到战国时期孟子的《滕文公上》。它开篇即写到“滕文公为世子，将之楚，过宋而见孟子。孟子道性善，言必称尧舜。”虽然近几年港台儒学界有向善和性善的争论，但不可否认的是，孟子在总结人生哲学时已明确指出人生来便有具有良知，这也是人和禽兽最基本的差别，赵法生《孟子性善论的多维解读》
即“人禽之辨”。
在孟子生活的年代，他的学说并没有得到广泛的认可。然而当儒学逐渐在中国确立其统治地位时，这种思想逐渐在统治阶级的执政理念中根深蒂固。纵观中国两千多年的封建社会史，“仁政”一直是整个社会最高的政治理想。在这个中国式的“乌托邦”中，统治者应该以民为本，以德治国，给予人民基本的生活保障。应该说，从百姓利益的角度来说，这样的思想是好的，因为它强调统治阶级不应过度剥削人民。然而以德治国，强调以民为本，却是建立在人民皆“性本善”的基础认知上。这样的治国方针不可避免的将导致法治观念的缺失。事实上，在中国历史上，虽然也有“法家”这样的思想和众多的律法，但它们根本思想并不是用法律来约束人的行为，而是用法律来约束老百姓，即被统治者的行为，从而巩固统治者的权力。于是，中国古代的律法逐渐成了统治者剥削人民的工具。就PAGE\*MERGEFORMAT3

拿离我们最近的大清律例来说，整部律例最显著的一个特征便是每条律例都是针对某个特定的阶级而制订的。比如旗人犯罪要怎么处置，蒙古人犯罪要怎么处置，知县以上的官犯罪要怎么处置，为官的汉人犯了罪要怎么处置，等等。这样的法律只是一种统治工具，与今天的法治观念大相径庭。
而反观深受基督教文化影响的西方，在人们的潜意识中，律法的重要性由原罪论不证自明。人们生来皆有罪，从而必须遵从律法。而且越是位高权重，比如主教或教皇，越是应该成为守法的模范。

人情与法的冲突
人情的解释有许多种。亲情（如孝）是人情，友情是人情，恻隐、不忍之心皆人情，除了比较极端的法家对人情道德的彻底抛弃而将“功利”作为检验一切的标尺外，古时的主流思想对人情的看法还是褒大于贬。它最主要是指一种从社会人际出发的价值判断标准，强调“均衡”、“和谐”。刘珂《人情与法——以古代中国传统为背景》

道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。*在被古代中国统治者视为“圣经”的儒家学说中，道德和礼才应该是统治的方法。而所谓的伦理道德，无非就是以上所说的人情。在西汉，董仲舒提出的“春秋决狱”（即用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪），更是把人情之治推向了高峰。在古代，孝子为报杀父之仇杀人，是可以被主流思想所原谅，甚至颂扬的。然而这仅仅属于“法外开恩”的例子。若是当人情变成“法外施刑”的借口，后果将不堪设想。比如文字狱，便是建立在“统治者威严神圣不可侵犯”这样一个判断标准之上，而无确切律法根据。
今天我们所说的中国的“人情”，其实就源自于中国的传统文化。孝是中国传统文化中非常重要的理念，可在今天却仍时常成为法治建设的阻碍。中国人如此重视亲情，轻者至于违法者因亲情犯法，例如官员因子女或父母而贪赃，重者至于执法者因亲情无视法律，例如法官受人之托不案法律断案。而在孝之外，朋友情，师生情，同学情等等，在今天的中国社会织成了一张巨大而复杂的关系网。因为人情，中国人更加信奉有事找熟人，而往往忽视了法律的存在，或者不会利用法律来维护自己的权益。
应该说，我们的社会需要人情，更需要伦理道德。然而在法治社会中，这样的人情不应该凌驾于法律之上。因为若是我们以人情为判断标准，便等于我们将最后的判断权还给了人，从而又倒退回了人治社会。

中国传统文化对中国当代法治的影响

人治的现象依旧普遍
十八大四中全会上首次强调了依法治国，可是正如周旺生老师在课上所说，在依法治国中，并没有切实的理清党与法的关系。这是从最高领导层的角度来看人治与法治。今天的中国仍旧强调一个领导人或者一个领导