中国传统文化 传统文化对中国法治现代化的内在限定.docx

中国传统文化传统文化对中国法治现代化的内在限定摘要：国家的法治建设离不开传统文化的归因，过多地注重西方法治理念与制度的学习与移植不利于推进中国的法治现代化。建构中国的法治社会需要吸纳现代法治观念和先进的法律文化，同时也必须植根于传统文化的基础，承继传统文化中的合理内核，以建构符合中国传统文化、切合中国人习惯特点、具有现代法治精神的新的中国现代法律体系。关键词：传统文化；法治现代化；儒学中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1008-5831(2012)04-0089-05一、中国传统文化缺少法治传统（一）以“法”之名行“人治”之实人治是中国传统社会的标签，中国自古以来具有极强的人治传统精神。虽然法人类学学者认为：“法是社会生活需要的产物；无论原始社会还是文明社会都有其法律制度”［1］，但是法律制度与法治传统之间似乎难以直接划上等号，甚至在某种意义上说，古代中国的所谓“法”实际上是以“法”之名行“人治”之实。“刑不上大夫”表明，古代中国的“法”仅仅面向平民，它是阶级统治的工具，统治阶级不受法的约束。在中国古代社会，人治思想占统治地位，诸子百家并没有像亚里士多德那样主张法治。法家中，管仲提倡“以法治国”，商鞅则要求“垂法而治”，慎子倡“事断于法”，而韩非子更是将“以法为本”、“唯法为治”挂在嘴边，但由于其最终目的是确保君主的绝对权威与特权阶层的普遍利益，专制君主与特权阶级是法律的裁决者与受益者。因此，法家思想的实质也是专制君主一人主治的人治［2］。并且，传统社会中的绝大多数中国人没有法治的观念，人们争取权益的方式可以笼统地归结为两种：一是寄希望于伦理道德和“清官大老爷”；另一种是以****方式推翻原有政权，成为新的统治阶级。这两种方式都无益于法治传统的生成。（二）礼治秩序不是“法治”的母体中国传统文化的特点最主要体现是在伦理道德上，中国传统社会的行为规范被费孝通先生定义为“礼治秩序”。“礼”在中国传统文化中占有十分重要的地位，“既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人作道德评判和法律裁断的最后依据，也是渗透到所有制度中的一贯精神”［3］。在传统社会中，来源于祭祀活动中的“礼”逐渐成为社会成员的行为标准和要求，成为国家的治理手段。即使在当前的中国农村，一些礼俗仍扮演着民间法的角色。费孝通先生认为，“礼是社会公认合适的行为规范，维持礼这种规范就是一种传统”［4］。在中国古代的乡土社会里，“经验”的地位异常崇高，过去的经验是未来生活的指南。“尊老”美德本质上源于对“经验”的尊重和对传统的敬畏，“过去的经验”经过教与学的代代相传成了人们主动遵从的传统习惯和行为规范，这些“规矩不是法律，而是‘习’出的礼俗”［4］5。这样的礼俗规则被朱苏力教授称为法治的本土资源。从某种意义上说，礼与理字相通，具有伦理、事理、道德、公正、正义之意涵，它是根植于人类朴素的自然理性基础之上的一种追求，具有自然法的属性。因此，“以文化学的视角观察，中国传统文化中其实并不乏‘自然法’之资源”［5］。但由于中国的传统伦理观体现为内在的自我超越、讲求修身、提倡克己、注重教化，与西方集团生活方式所体现的外在超越不同，中国传统对“法”的追求没有“生长”出西方社会那样的法治传统，“在礼治秩序的框架下，这种朴素的法治资源被弥散在礼俗规则的文化范式内，故而无以生发出西方之法治传统”［5］。传统的礼与现代的法的最大不同点在于人们服从于礼不是因为国家权力的外在压力而是因为这是“理所当然”的生活习惯。“在儒家思想的影响占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼和法，这些社会既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段”［6］。（三）民众形成了“惧法”、“厌讼”的心理儒家伦理强调礼法合一，内圣外王。“封建社会自秦汉建立大一统后，儒家、法家思想合流，礼法并列，两千多年来中国社会的本质变化并不大”［7］，“礼法合一”直接促成了“法”的儒家化，其直接后果就是重礼轻法以及法概念的虚无化。换言之，儒家的伦理道德取代了法，成为判断行为的“法律标准”，合礼的即是合法的，礼所否定即是法所禁止。“克己复礼”、“内圣外王”的道德主张使人们习惯于在温情脉脉的伦理道德纱幕下生活，人与人之间的社会关系完全情感化、伦理化与道德化。“和合”境界和道德型人格是人们不由自主的精神追求。在传统社会中，“忍为尚”、“和为贵”是人们面对纠纷的基本心态，律法被人们视为“不祥之物”。法即刑的法律文化观念使民众从内心情感上自发地生出恐惧和排斥，即使发生了纠纷也往往求助于德高望重的族长或长辈依礼俗规则予以调解决断。因此，从某种意义上说，“惧法”、“厌讼”、“息讼”思想深入民众内心，成为民众心理甚至可以称