未登记的不动产抵押合同效力怎么样.docx

未登记的不动产抵押合同效力怎么样司法实践中对于这个问题的处理意见分歧较大形成了以下四种观点：第一种观点有效说。这种观点认为这类抵押合同有效债权人对抵押物享有优先受偿权。其主要理由是：①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定担保法施行以前发生的担保行为适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此研究这类抵押合同效力的`法律依据主要是民法通则相关条款。②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一就应当认定其有效。③民法通则第八十九条第二项规定债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物债务人不履行债务的债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。第二种观点无效说。这种观点认为这类抵押合同无效。其主要理由是：①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办故应认定这类抵押合同无效。②第一种观点认为这类抵押合同有效债权人享有优先受偿权是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人（善意第三人）并且在登记部门办理了抵押物登记试问前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答可以成为第一种观点的否定性评价。第三种观点效力中止说。这种观点认为这类抵押合同成立后生效但其效力维持到担保法实施之日中止如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力反之则不能恢复其效力。其主要理由是：①在担保法实施之前抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。②至担保法实施之日（以及实施以后）国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定如果当事人不补办抵押物登记就违背了这一强行性法律规定那么人民法院就不应认可其继续有效。③由于这类抵押合同在成立时已经生效故而与其说它在担保法实施以后又无效还不如说它在担保法实施以后效力中止。④对于效力已经中止的抵押合同债权人对抵押物不能享有优先受偿权。第四种观点不对抗第三人说。这种观点认为这类抵押合同有效但因其未办理抵押物登记故而不具有对抗第三人的物权效力。笔者即持这种观点。主要理由如下：①基于第一种观点所表述的主要理由这类抵押合同是有效合同。②第一种观点所表述理由中认为既然这类抵押合同有效那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法在一般情形下是成立的但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于：把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈未作必要区分。