未登记的不动产抵押合同效力怎么样.docx

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未登记的不动产抵押合同效率怎样

司法实践中，对于这个问题的处理意见分歧较大，构成了以下四种观点：第一种观点，有效说。这类观点认为，这类抵押合同有效，债务人对抵押物享有优先受偿权。其主要理由是：①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定，担保法施行之前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因而，研讨这类抵押合同效率的`法律根据，主要是民法通则相关条款。②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效，故这类抵押合同只需符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件，同时不具有民法通则第五十八条规定的有效民事行为七种情形之一，就该当认定其有效。③民法通则第八十九条第二项规定，债务人或第三人可以提供必然的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债务人有权按照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效，那么债务人就对抵押物享有优先受偿权。第二种观点，有效说。这类观点认为，这类抵押合同有效。其主要理由是：①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效，但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日，在担保法实施后该当补办抵押物登记而未予补办，故应认定这类抵押合同有效。②第一种观点认为这类抵押合同有效，债务人享有优先受偿权，是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债务人（善意第三人），并且在登记部门办理了抵押物登记，试问，前后两个债务人到底谁对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答，可以成为第一种观点的否定性评价。第三种观点，效率中缀说。这类观点认为，这类抵押合同成立后生效，但其效率维持到担保法实施之日中缀，如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效率，反之则不能恢复其效率。其主要理由是：①在担保法实施之前，抵押合同签订时如果未有商定特别的生效条件，加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效，那么该当认定这类抵押合同在成立后生效。②至担保法实施之日（和实施以后），国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定，如果当事人不补办抵押物登记，就违背了这一强行性法律规定，那么人民法院就不应认可其继续有效。③由于这类抵押合同在成立时曾经生效，故而与其说它在担保法实施以后又有效，还不如说它在担保法实施以后效率中缀。④对于效率曾经中缀的抵押合同，债务人对抵押物不能享有优先受偿权。第四种观点，不对抗第三人说。这类观点认为，这类抵押合同有效，但因其未办理抵押物登记，故而不具有对抗第三人的物权效率。笔者即持这类观点。主要理由如下：①基于第一种观点所表述的主要理由，这类抵押合同是有效合同。②第一种观点所表述理由中认为，既然这类抵押合同有效，那么债务人对抵押物就享有优先受偿权。这类说法，在普通情形下是成立的，但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误缘由在于：把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈，未作必要区分。