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未登记不动产抵押合同的效力辩析
1998年8月27日，被告张华锋自有的址在漳浦县绥安镇石砫尾西42号房屋为被告许脂纯借款作抵押担保，原告工行漳浦支行与被告许脂纯、张华锋签订浦房抵字(98)第370号《房地产抵押贷款合同》，合同约定：借款50000元，借款用途是建房，月利率为6%，借款期限37个月，即从1998年8月至2001年9月止，合同签订后双方办理了抵押物登记，但该笔贷款未发放。1998年8月31日，原告工行漳浦支行又与被告许脂纯、张华锋再次签订98年工银浦房字第0165号《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》，合同约定：借款用途购房，月利率5.925‰，借款期限五年，即从1998年8月31日起至2003年8月30日止，并以上述张华锋址在漳浦县绥安石砫尾西42号房屋作抵押担保。但未重新办理抵押物登记手续。合同签订后，原告工行漳浦支行于1998年8月31日支付给被告许脂纯借款人民币50000元。借款后，被告许脂纯分别在1999年6月16日还本金5000元和2004年11月10日还本金1100元，合计人民币6100元。并于1998年9月21日至2003年9月27日33次偿还借款利息合计人民币11169.18元。借款期满后，被告许脂纯未按合同约定归还借款本息，截至2006年10月31日尚欠借款本金43900元、利息11665.70元，本息合计人民币55069.70元。审理中经委托笔迹鉴定，福建正泰司法鉴定中心对原告工行漳浦支行2003年5月1日发出的“贷款催收通知书”、2004年12月28日“贷款催收通知书回执”所作的鉴定结论为：两份材料所作纸张成份相同，样品化学结构相同，书写时间相同。由此认定原告工行漳浦支行，自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对被告许脂纯、张华锋进行催讨。
原告工行漳浦支行诉称：1998年8月31日被告许脂纯由被告张华锋提供房产抵押担保向原告借款人民币50000元，期满后截至2006年10月31日尚欠原告借款本金43900元，欠息11665.70元。请求判令被告归还借款本金43900元及利息11665.70元，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。
被告许脂纯、张华锋辩称：1、原告主张主债权已超过诉讼时效。2、本案借款没有设定抵押，抵押人承担赔偿责任的诉讼时效也超过了法定诉讼时效。原告要求拍卖、变卖抵押物并主张优先受偿权不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
福建省漳浦县人民法院认为：原、被告于1998年8月27日签订并办理抵押登记的浦房抵字(98)第370号《房地产抵押贷款合同》没有实际履行。而同月31日原告与被告许脂纯签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款合同》，系双方的意思表示真实，订立程序合法，依法应确认该借款合同有效。原告与被告张华锋虽签订98年工银浦房字0165号《个人住房借款抵押合同》，但因没有办理抵押物登记而未发生法律效力，双方对抵押合同不具备生效要件而产生合同未生效的后果，都有过错，但主要过错在原告，双方依法应按按过错大小承担从合同未生效的法律责任。根据福建正泰司法鉴定中心所作的鉴定结论可以确认：原告工行漳浦支行自被告许脂纯借款之日起至借款期满期间，仅在2003年5月1日对借款人被告许脂纯、张华锋进行催讨。本案债权最后的履行日期是2003年8月30日，原告起诉的时间是2006年12月19日，已超过了二年，因此本案主债务已超过法定的诉讼时效期间，依法不受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第七条之规定，作出如下判决：1、被告张华锋应对原告许脂纯借款本金43900元及利息11169.70元，本息合计人民币55069.70元不能偿还部分承担20%的赔偿责任(利息计至2006年10月31日止)。2、驳回原告工行漳浦支行的其他诉讼请求。
宣判后，双方均不服向漳州市中级人民法院提起上诉。
上诉人工行漳浦支行主要上诉理由：原审法院在本案中存在认定事实不清和适用法律不当。1、原审法院以福建正泰司法鉴定中心鉴定结论为依据，认定工行漳浦支行仅在2003年5月1日对张华锋、许脂纯的借款进行催讨，其依据不足，本案的主债务未超过法定的诉讼时效，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是明显错误的。2、原审法院以1998年8月31日工行漳浦支行和张华锋、许脂纯签订98年工银浦房字0165号《借款合同》晚于1998年8月27日签订的浦房抵字(98)第370号《房地产抵押贷款合同》，而认定浦房抵字(98)第370号《房地产抵押贷款合同》未实际履行的认定是错误的，完全没有事实和法律依据。请求：1、撤销原判并改判被上诉人许脂纯归还贷款本金439