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三权分置、农地流转及其风险防范摘要：农村土地三权分置的制度创新旨在坚持农地集体所有制、稳定农地承包权、放活土地经营权。除退出和互换外转包、出租、转让、入股、抵押等流转仅限于承包地的经营权所有权和承包权不变。随着流转的全面展开法律滞后将导致诸如非农化、非粮化与确权不确地、合同违约、农地过度集中等损害农民土地权益的风险。由此应当对农地三权分置政策予以法律规范化的三权分设健全经营权主体准入制度建立流入方农业生产经营资质审查制度配套农地经营权主体经营内容监管制度构建土地流转风险保障金制度并对具体法律条文的修改作出立法选择。关键词：农地流转；三权分置；风险防范；确权不确地；农地流转风险保障金制度中图分类号：F301.1文献标识码：A文章编号：1009-9107（2016）04-0049-07新型城镇化进程中农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地应坚持土地集体所有制稳定土地的承包权放活土地经营权通过农地流转实现土地资源的优化配置同时注重风险防范。因此探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展以高投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营在家庭联产承包责任制条件下实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转[1]。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象农户为获得土地的流转收益把农地经营权（即使用权）拿出来流转同时依然享有农地承包权。于是农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象[2]。（一）农地三权分置的实践实际上农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过并且涉及面越来越广。相关资料显示实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件如浙江省萧委办[2006]37号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发[2007]1号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权‘三权’分离”。重庆市渝办发[2007]250号文件规定：“坚持‘稳制、分权、放活’的原则……实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确提出“坚持农村土地集体所有实现所有权、承包权、经营权三权分置引导土地经营权有序流转。”至此在国家政策层面土地承包经营权分置成承包权和经营权形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局[3]。（二）农地三权分置的争议虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行并得到国家政策的确认但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来不仅没有理论依据而且存在较大的社会风险[4]。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点不符合法理上设置他物权的立法意图[5]主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较推知土地承包权与经营权之间存在较大差异[3]。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载阻碍其有序流转不利于保障农户的土地权益并且会造成理论上的混乱与纷争两者必须分离[3]。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转只是其中部分权能的流转不属于债权性流转是一种保留性的且是物权性的流转[6]。本文反向思考先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权也就是说承包权包含于土地承包经营权之中但依《农村土地承包法》第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知不能分离的具有身份属性的土地承包经营权（即包含承包权的土地承包经营权）就只能归属于承包人；即使流转也不能发生权属变动的情形但这显然与实践中事实情况不符[3]。因此该假设不成立反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、合理、可行的。根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利[7]。承包权和经营权分离后承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权[6]即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分