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论当前中国法律理论与民意的冲突——兼论现代性法律的局限性涛孟(中国人民大学法学院，北京100872)坦代池罗摘要：法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容忽视的冲突。泸州“二奶”遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突；“刘涌案”反映了程序正义与实体正义的冲突；“死刑存废之争”反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主张以“人道”规范一切；但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规范的制约；国家职能和社会规范都是多元的；民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中关键词：现代性法律；自由主义；个人主义文献标识码：ADOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2010．01．02一种新型的、特殊的冲突——法律人与非法律人的冲突。泸州“二奶遗赠案”形成的法律理论与民意的对立、刘涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、“死刑应当废除”理论在当前中国的遭遇等个相冲突的典型表现。这种冲突的特点有3个：一，件很不利的事；由此使中国法学理论解决现实问题必要对这些冲突进行研究，以试图回答：为什么会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后，有没有什国的部分需求。引言中图分类号：DF02近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了案，都是法律人与非法律人、法律理论与民意之间不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立；--，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致”；三，冲突双方各有道理，似乎不存在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从法学的角度来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着很大程度的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一的能力也受到很大怀疑，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有2010年1月第32卷第1期文章编号：1001-2397(2010)01—0011—11ModernJan．，2010收稿日期：2009一嘶一10作者简介：孟涛(1984一)，男，安徽蒙城人，中国人民大学法学院法理专业博士生。11LawScienceV01．32No．1
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民、企业职工、教师学生、政府公务员等一进行访背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因；最特殊需求。在展开论述之前，需要做出3个前提说分析，因为冲突的双方，分别是有着现代性法律理的3个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法会随着时间的变化而变化，还会因为调查方式的不文论证的精确性和严密性。不过，社会调研已经表明：“民意”中所反映的看待问题的核心价值和内在社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络被调查者的真实意见；笔者对非法律人——包括农谈，介绍案件的完整情况，听取f也／她们的真实看所研究的3个案例中的“民意”相对容易测定，也易达成共识，而且也能保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例——有意思的是，案例越律理论与民意的冲突程度，越往后越严重!认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日，黄部分总值约6万元的遗产遗赠给她。此遗嘱已经公证机关于4月20日公证。不过，遗嘱生效后，蒋某认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承诉讼，请求法庭判令蒋给付她财产6万元，并承担诉到泸州市中级人民法院。该法院再次以“公序良日说法”等媒体或栏目报道出来以后，引起了社会么深刻的根源?我们的法律理论是不是存在着局限性?要回答这些问题，需要了解这些冲突发生的具体情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突背后的深层原因，最后在此基础上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路，首先介绍上述3个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质；接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要发展其他类型的法律理论，以适应中国社会的明：第一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的“不团结”会不会影响本文的分析?本文的分析将表明：法学家和民众内部的“不团结”不影响本文的念的法律人与未受该理念影响的非法律人，而该理念对于冲突起着决定性的作用。第二，本文所介绍理论与民意的冲突。下文的分析将揭示出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述。第三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映“民意”却较难。本文所指的“民意”，是指非法律人的意见，既包括广大工农群众