论当前中国法律理论与民意的冲突一.doc

论当前中国法律理论与民意的冲突一
提要:法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容忽视的崭新冲突。泸州遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突，刘涌案反映了程序正义与实体正义的冲突，死刑存废之争反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主张以“人道”规范一切。但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规范的制约;国家职能和社会规范都是多元的;民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的部分需求。
引言
近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了一种崭新的、特殊的冲突――法律学人与非法律学人的冲突。泸州“二奶遗赠案”形成的法律理论与民意的对立、刘涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、“死刑应当废除”理论在当前中国的遭遇等等个案，都是法律学人与非法律学人、法律理论与民意之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有三个：一，不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立;二，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但是，多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致”;三，冲突双方各有道理，似乎不存在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从法学的角度来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着强大的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律学人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事，中国法学理论解决现实问题的能力也受到很大怀疑，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有必要对这些冲突进行研究，以试图回答：为什么会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后，有没有什么深刻的根源?我们的法律理论是不是存在着局限性?
要回答这些问题，需要了解这些冲突发生的具体情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突的背后深层原因，最后在此基础上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路，首先介绍上述三个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质;接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因;最后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要发展其他类型的法律理论，以适应中国社会的特殊需求。在展开论述之前，需要做出三个前提说明：一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的“不团结”会不会影响本文的分析?本文的分析将表明：法学家和民众内部的“不团结”不影响本文的分析，因为冲突的双方，分别是有着现代性法律理念的法律学人与未受该理念影响的非法律学人，而该理念对于冲突起着决定性的作用;二，本文所介绍的三个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法理论与民意的冲突，下文的分析将揭示出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述;三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映“民意”却较难。本文所指的“民意”，是指非法律学人的意见，既包括广大工农群众的意见，又包括非法学专业精英的意见。有时候，“民意”难以精确测定，而且会内部矛盾，会随着时间的变化而变化，还会因为调查方式的不同而受“误导”。这可能会使读者一开始就怀疑本文论证的精确性和严密性。不过，社会调研已经表明：“民意”中所反映的看待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性;经过相互沟通，“民意”会汇合成确定的“共识”[1]。为了准确、全面地反映“民意”，笔者采取了一切可能的方式，采取新闻媒体、网络和社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络只能反映部分人的想法，网络还有可能出现“胡言乱语”，笔者从2005年开始，就利用一切可能的机会对这些案例进行社会调查。笔者不采用问卷调查的方式，因为那容易流于泛泛、反映不出被调查者的真实、深切意见;而是对非法律学人――包括农民、企业职工、教师学生、政府公务员等――进行访谈，介绍案件的完整情况，听取他/她们的真实看法，自己不做任何评价。相对其他调查而言，本文所研究的三个案例中的“民意”相对容易测定、达成共识，而且也保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例――有意思的是，案例越往后，民众越来越团结，民意越来越集中、鲜明;法律理论与民意的冲突程度，越往后越全面、越严重!
(一)泸州遗赠案：自由权利与伦理责任的冲突
2001年发生的轰动全国的四川省泸州市“二奶遗赠案”，是本世纪第一个较为显著的法律理论与民意冲突的案例。该案的案情是：被告蒋某与黄某1963年结婚，但婚后感情不合，因而分居。1996年，黄某认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日