论当前中国法律理论与民意的冲突二研究与分析.doc

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论当前中国法律理论与民意的冲突二
绝大多数社会民众却不这样认为。先看一下网上留言：“杀人偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨论吗?!”，“没有极刑的震慑，犯罪活动就会猖獗”，“不但不能废除死刑，相反要加大死刑的力度，凡是贪污、受贿、杀人、强奸、偷盗、制假等，一经查实，立即枪毙。乱世必须要用重典”，“如果罪犯也跟你一样想，还会杀人吗。你放心，没死刑后，死的人更多，大家自己上，冤冤相报，反正没死刑”，“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪!”……[34]。笔者向非法律学人作社会调查时，向被调查者介绍了法学界提出的应当废除死刑的理由，对于第一个从人权角度的理由，被调查者们表示“搞不懂”，不理解学者们想象出来的“天赋人权”和“社会契约”是什么，更不明白为什么学者们会“捣鼓”出这些莫名其妙的东西。至于“废除死刑可以避免误杀”，被调查者们认为：这个有一定理由，但是，死刑只是一种手段，关键还在于司法官员――换言之，要避免误杀，应该重点提防司法官员;毕竟，死刑的运用与否，完全取决于人。对于废除死刑的功利理由，被调查者们觉得这个“不可靠”，中国人相信“好死不如赖活着”，死刑的威慑力绝对是其他任何刑罚替代不了的，死刑与其他刑罚有着质的区别，不能相提并论。对于废除死刑的人道理由，被调查者们表示这个要因人而异，要“分清好人和坏人”，对于某些人，比如王斌余这样的“走投无路”的弱者，应该人道;但是，对于那些罪大恶极的腐败分子、黑社会头目、部分杀人犯等等“丧失人性的人”，就可以适用死刑[35]!不仅不能废除，还应该从严打击!
死刑存废引发的冲突表明：法律理论与民意的冲突已经到了最根本、最全面、最深刻的程度。主张废除死刑的学者，事实上已经提出了一个崭新的、理想的国家社会图景：这个“理想国”是建立在“社会契约”基础上的，人的生命权是绝对不能剥夺的;人与人之间的关系，是一种“人道”的宽容关系;即使一个人故意杀死了另一个人，国家和社会也不能适用“报应”的准则规范，而要采取“人道”的、“理性”的、“文明的”规范来予以调整。如果连最严重的冲突都可以不必适用死刑、“人道”地解决，那么其他纠纷自然都不在话下了!这样一种“和谐安宁”的理想图景，可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求。但是，民众比法学家现实得多，在一个罪恶消除不了、人人并非圣贤的社会中，理想的“人道”规范的适用空间是有限的，还需要其他的规范来调整这个社会。
(四)冲突的根本原因：不同国家社会体制的冲撞
从以上冲突情况来看，法学家与民众的差异，首先表现为思维范式和问题意识的不同。在泸州二奶遗赠案中，法学家从自由权利和法治的角度分析该案，关注张某有没有法律上的权利、道德会不会影响法治建设;民众则关注“二奶”与“正室”的关系、“二奶”对家庭的“危害”程度，并从这些角度思考案件。在刘涌案中，法学家从程序正义理论出发看待问题，关注刘涌的刑讯逼供问题，关注如何保障刘涌的正当人权，关注如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的人权保障[36];民众则关注刘涌是否得到了应有的严厉惩罚，关注刘涌会不会因为权钱关系逃脱严惩、“复出”危害社会。在死刑存废的争论中，法学家从“天赋人权”、“社会契约”、“功利”和“人道”等视角来分析死刑，关注如何有效保障犯罪嫌疑人的人权，甚至还关注未来的社会文明程度;民众则关注如何实现“善有善报、恶有恶报”的“报应”正义和社会安稳。法学家是从特殊的理论视角出发分析问题，而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等等，都被大大地简化、压缩了。相比之下，民众的视野似乎完整得多，各种可能的社会关系和社会问题都会予以考虑，最终做出一个综合性的判断。民众的这种思维似乎是一种自然生长的思维，而法学家的思维显然是受到特殊训练的思维。那么，法学家的思维，本质上一种什么思维?为什么会形成这样的思维?
型塑法学家思维的权利理论、法治理论、程序正义理论以及“社会契约”、“人道”等理论，都属于源自西方的“现代性”理论。“现代性”是对现代社会性质的一种整体的抽象和概括，是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开始，经过宗教改革、自然科学革命、启蒙运动、民主运动、工业革命等一波又一波的变革浪潮，最终在十九世纪中后期正式完成[37]。现代化运动是人类有史以来在社会的政治-经济制度、知识理念体系和个体-群体心性结构及其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型，影响还波及到文学、艺术、建筑、音乐等领域，“现代性”的内涵因此也极为复杂[38]。调整现代国家社会的法律，也因此转化为“现代性法律”。德国大社会学家韦伯将“现代性法律”解释为一种形式理性化的法律，这种法律是高度自主的、抽象的、普适的[39]。当代著名学者昂格尔也坚持了同样的关于“现代性法律”的