我国内幕交易、泄露内幕信息罪的规范解释(2007-).docx

我国内幕交易、泄露内幕信息罪的规范解释(2007~)证券、期货市场作为社会主义市场经济的重要组成部分，对于实体经济的发展起着越来越重要的作用。但是，金融市场也充斥着人性的贪婪、欺骗、疯狂和血腥。在参与主体主要是中小投资者（俗称“散户”）且数量众多的我国证券、期货交易领域，挑战“公平、公正、公开”三公原则的违法犯罪行为十分普遍，“关系—交易—赚钱”成为一些人梦寐以求的交易模式。特别是近年来，在金融创新的背景下，随着资产管理伞形计划、杠杆倍数等金融工具的运用，一些机构和个人利用上市公司并购重组事件等因素进行证券、期货内幕交易、利益输送的案件明显增多，内幕信息知情人员范围也呈现不断扩大的趋势，涉案人员比以往更加复杂，甚至国家和地方证券监管部门中相当级别的国家工作人员也参与其中、内外勾结，严重侵犯了广大公众投资者的平等知情权和财产权益，影响了证券市场功能的正常发挥，导致证券市场很大程度上丧失了优化资源配置和作为国民经济晴雨表的作用。内幕信息交易、泄露内幕信息犯罪的减少和预防，从根本上需要依靠制度建设、加强监管，但是，刑法制裁也是其中重要而有效的威慑手段。为维护证券、期货市场秩序，保证投资者平等公平开放地参与证券、期货交易，有关部门频出重拳打击内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪行为。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》或两高司法解释），对一些法律适用问题从司法解释层面上作出明确规定。本节结合近年来司法实践出现的新问题、新认识，以刑法及其司法解释、证券法、证监会2007年《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）等法律规章为基本依托，对内幕交易、泄露内幕信息罪的规范解释进行探讨。一内幕交易、泄露内幕信息罪主体的实质界定根据《刑法》第180条的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体有两类：一是“证券、期货交易内幕信息的知情人员”；二是“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。关于上述第一类主体，《刑法》第180条第3款采取引证方式规定“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。两高司法解释第1条对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”进一步进行了法律指引，规定“下列人员应当认定为刑法第180条第1款规定的‘证券、期货交易内幕信息的知情人员’”：（1）证券法第74条规定的人员；（2）《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员。司法解释实际上是对《刑法》第180条第3款中作为知情人员判断依据的“法律、行政法规的规定”的明确，也就是说，根据司法解释的规定，据以确定“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的“法律、行政法规”只能是证券法和《期货交易管理条例》。根据《证券法》第74条的规定，证券交易内幕信息的知情人员包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。根据《期货交易管理条例》第85条第12项的规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。需要关注的是，上述《证券法》第74条第7项实际上属于开放性条款，据此项规定，证监会可以根据授权扩大证券交易内幕信息知情人员的范围，而作为部门规章而非行政法规的《指引》，正是以《证券法》此项规定为前提，在其第6条指出：“符合下列情形之一的，为内幕交易的内幕人：……（二）中国证监会根据《证券法》第七十四条第（七）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：1.发行人、上市公司；2.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；3.上市公司并购重组参与方及其有关人员；4.因履行工作职责获取内幕信息的人；5.本条第（一）项及本项所规定的自然人的配偶；……”《指引》上述规定成为证券法的实质要素。笔者认为，刑法及其司法解释、证券法以及《期货交易管理条例》对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的规定，主要不是在内涵上对这类人员进行界定，而是从外延或者人员种类范围上所作的划定。因为尽管司法解释第1条