婚内强奸的法理思考和立法建议.docx

婚内强奸的法理思考和立法建议婚内强奸的法理思考和立法建议一、婚内强奸的现实在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。在香港，调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的妇女婚内被奸。据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，专家们认为，介于各种因素，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数。英国心理学家霭理认为，婚姻的强奸比我们所见的婚内强奸案多得多；思想家罗素说过：“妇女所忍受的不情愿的性关系的总数，在婚姻中比在卖淫中恐怕要大得多”；而鲁迅先生早就一针见血的指出，受过丈夫欺辱的女子，社会地位根本比不上妓女，上床前连讨价还价的资格也没有！她们应该得到保护字[1]。作为一个很重要的社会问题，不能不引起我们的思考：婚内强奸是否为罪？笔者认为婚内强奸是一种犯罪行为，应该受到法律的明令禁止。有学者指出婚内强奸还应包括妻子对丈夫的“逆强奸”，笔者赞同，但本文所讨论的婚内强奸不包括“逆强奸”。二、婚内强奸概述以及学界观点婚内强奸出现已经有很久的历史，但是直到30年前才开始受到人们的关注，在我国1989年8月河南省信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的有罪判决。比较著名的是1998年上海青浦区人民法院对王卫明的有罪判决，正因为此判决，引起了社会各界的广泛讨论，从而使这一问题超越了法学界争论与研究的范围，成为一个受到大众与新闻媒体普遍关注的热点话题。学术界公认的关于婚内强奸的定义是：婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。行为主体与受害人的关系具有合法的婚姻关系，这是婚内强奸最重要的特征，也是与强奸的最重要的区别。正因为这个特殊的一点，所以虽然婚内强奸的事实很早就有，但是直到大约30年前在世界上才受到社会的关注。对于婚内强奸是否为罪即婚内强奸的定性问题，学界经过很多的讨论，现主要有3个学说：全盘否定说，全盘肯定说，折衷说。（一）全盘否定说。他们认为除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不够成强奸罪。（二）全盘肯定说。他们认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”（三）折衷说。他们认为：“任何极端化的观点都是值得商榷的。”拆衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。三、笔者对各种学说的分析传统的在关于强奸罪的认定上是排除了婚内强奸的，“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”的婚内无奸的意识自人类跨入家庭社会以来便堂而皇之地存在并延续了下来。目前在中国全盘否定说仍为学界的主流，在实践上，对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处理。一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”[2]。早期传统可能原本是优良的、合理的，但是社会总是不断扬弃和发展的，因而传统是否优良、合理也应该有一个与时俱进的标准。就世界范围来看，自从20世纪70年代出现了肯定婚内强奸的强奸罪的学说以来，越来越多的人已接受了这种观点，笔者也支持肯定说，认为中国应该逐渐抛弃婚内无奸的思想，将婚内强奸纳入法律的调整范围之内。遂对全盘否定说和折衷说进行了批驳，提出了支持肯定说的理由。（一）对全盘否定说和折衷说的批驳支持全盘否定说的原因主要是以下几点：1、承诺论：夫妻在决定结婚的时候就已经承认了同居权，只要婚姻契约不解除，性生活就是合法的。2、秩序论：在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。3、词义分析说：该说认为，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题。4、社会危害程度论：婚内强奸的危害程度未达到应当承担刑事责任的程度。对于以上观点，笔者认为：1、对于承诺论，它的错误之