独立董事法律地位研究.docx

独立董事法律地位研究在公司治理结构中引入独立董事制度，从理论上和对西方的实证分析来看，确实有利于加强对公司的内部监督，完善公司治理制度。就我国上市公司正要普及实施的独立董事制度而言，明确独立董事的法律地位，合理划分独立董事与监事会的职责范围，明确各自责任是亟待解决的问题。独立董事及其独立性的内含传统上的公司法并未区分不同类型的董事，之所以出现独立董事制度的兴起，这与20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题有关。在当时，有许多研究报告揭示了公司董事会职能减弱的客观事实。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。独立董事的概念在着名的“凯得伯瑞报告”中得到了阐述。80年代，国际上几家引人注目的大公司相继倒闭。为了分析其中原因，凯得伯瑞爵士领导的一个由证券交易所、会计行业以及管理会计等机构组成的公司管理委员会在1992年发布了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告和《最佳执业规章》，即“凯得伯瑞报告”。①该报告除明确指出董事会和总经理两职位分别由人担任外，还指出，在执行和非执行董事之间应作一平衡的处理，公司应该有具备足够能力的相当数量的外部董事以发挥重要作用，同时建议董事会应至少需要三名外部董事。那么，独立董事的准确概念是什么呢？应该说迄今为止尚没有一个统一的、权威的描述，美国着名的公司法学者罗伯特。W.汉密尔顿在1996年出版的《公司法精要》只是简单地提到外部董事，而没有提及独立董事，尽管事实上独立董事在英美公司治理体系中的地位非常重要。独立董事、外部董事、非执行董事三者内含相近，但仍有比较大的区别。一般来说，独立董事是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。外部董事是北美常用的一个名词，意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，他与公司之间既没有职业上的关系，也没有业务上的关系；他不是公司经营班子成员的亲戚，也非公司的前雇员。因此，在美国，非执行董事不是真正意义上的外部董事，它应该被理解为不是内部董事的董事。相反，在英国，外部董事则被称为非执行董事。美国证券交易委员会把独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事。他们认为一个董事如果被认定为与公司有“重要关系”，那么到年度股东大会召开的那一天：1.他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。2.他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。3.他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。4.他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元的款项。5.他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。美国法学研究所在其《公司治理原则》中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。而如果存在以下关系即属于重要关系：1.他在过去两年内是公司的雇员。2.他是公司业务主管的直系亲属。3.他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系。4.他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员。相应地，我们来看看我国的情况。今年5月30日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《意见》中的独立董事定义为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。该《意见》规定的独立董事任职条件为：1.根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2.具有本指导意见所要求的独立性；3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4.具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；5.公司章程规定的其他条件。并且，《意见》规定下列人员不得担任独立董事：1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；6.公司章程规定的其他人员；7.中国证监会认定的其他人员。通过比较