独立董事“独立性”研究(上).docx

独立董事“独立性”研究（上）内容提要:独立性是独立董事制度的核心和灵魂。本文认为，独立董事制度的独立性包括独立董事个体的独立性和独立董事整体的独立性。独立董事的独立性是相对的，也是动态的，而且与独立董事的选拔机制、激励和约束机制有关，恰当的激励和约束机制是确保独立董事独立性的重要因素，中等程度的激励和中等程度的约束是最佳的“度”。独立董事在董事会中占多数地位是独立董事整体独立性的基本保证，独立董事工作条件的配套也是提高独立董事工作效率的重要条件。一、引言现代股份公司由于股东分散和所有权与公司实际控制权分离，股东大会空壳化，由公司最高权力机构股东大会选举产生的董事组成董事会，成为公司管理和控制的核心，受全体股东委托对公司行使管理权和控制权，但由于各种原因，本应控制和领导公司经理层的董事会反而被经理层控制了，从而导致了董事会的“死亡”。而经理层控制董事会，破坏了正常的公司治理组织结构，打破了公司权力分配的平衡格局，导致权力过分向经营管理层倾斜，从而降低企业价值，损害广大股东的利益。改革和复兴董事会，强化董事会的职能，“净化”董事会，在董事会中增加独立人士，相应减少经理人员在董事会的人数或比例，以降低他们对董事会决策的影响程度，重新摆正董事会与经营管理层的关系，加强董事会对经营管理层的管理和控制，就成为改善公司治理的一个重要手段，顺理成章地被提了出来。因此，独立董事制度作为改革和复兴公司董事会的一项重要举措，在全球范围内得到了各国政府和有关组织的支持，也确实取得了一定的成效和较大的进展。对独立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。一点也不过分地说，独立性是独立董事和独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性，整个独立董事制度赖以建立和存在的基础就不复存在，独立董事制度这一“摩天大厦”顷刻间将彻底坍塌。实践中，世界各国也都一直在探讨如何保证独立董事的独立性的问题，摸索各种做法。笔者认为，独立董事制度的这种独立性至少包括两个方面，一是独立董事本身身份的独立性，二是独立董事整体的独立性。以前者而言，其内容既包括静态的独立性，即成为独立董事时起始身份的独立性，也包括动态的独立性，即独立董事任职期间的独立性，如任职期间独立身份的维持、激励和约束机制以及工作条件对独立性的影响，等等；以后者而论，主要是指独立董事在董事会中的多数地位。二、独立董事独立性的一般讨论关于独立董事的独立性，目前有很多理解。结合有关各方对“独立性”的解释和界定，我们认为，独立董事的独立性的实质，是要求独立董事与公司、公司管理层以及足以影响公司的主要利益关系人，没有任何足以影响独立董事独立客观判断的其他重要关系。这种“重要关系”，是很难用列举法穷尽地列举出来的，只能采用概括法，或概括与列举相结合、概括为主列举为辅的方法加以说明。为确保这一点，我们认为：①在独立性的内容上，不但要求独立董事在形式上的独立，更要求在实质上独立；②考察独立性时，既要从时间长度上分析，还要从空间维度上分析；③注意独立性的显性程度，既要关注现实的影响独立性的因素，又要注意潜在的影响独立性的因素；④注意有关关系的信息披露，既要注意明示的影响独立性的因素，还要注意未明示的影响独立性的因素；⑤独立董事的“独立性”是为了企业利益的独立性，与注册会计师“独立性”要求的“超然独立”不同，这也决定了独立董事既要独立于企业，又不能太超脱于企业。具体而言：影响独立董事独立性的主体是独立董事履行董事职责的企业、企业的经营管理层和企业的主要利益关系人等。在地理位置上，独立董事必须处于企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人的影响力以外。比如说，不是企业或其主要利益关系人的雇员、管理人员等，也不是与企业有重要关系的某些个人的主要亲属，等等。在时间上，不仅要求独立董事现在与企业、企业的经营管理层和足以影响企业的主要利益关系人，没有足以影响做出独立客观判断的任何重要关系，而且过去也不曾有过，在将来也不会有。在显性程度上，有些因素是显而易见的，而有些则不那么明显，要特别注意那些不明显的影响因素。例如，血缘关系、资本关系等形成的非独立性是显而易见的，因而也容易判断，但人际关系等形成的非独立性则一般难以觉察。在透明度上，有些因素是已经公开的，有些则尚未公开，人们往往关注已经公开的资料，却会忽视那些有待公开的信息。影响独立性的显性因素一般易于公开，因而也容易引起人们的关注，而隐性因素则未必然。即使是显性因素，也不见得会及时予以披露。在明确程度上，有些非独立性是已经明确的，但有些则尚未最后明确，但又可能确实不独立。例如，存在夫妻关系显然是不能算具有“独立性”的，但男女朋友关系或情人关系的存在就不好说没有独立性，也许后者的关系比前者更影响独立性。所谓的“利益”，其空间范围应该既包括经济利益，也包括其他非经济利