论当前中国法律理论与民意的冲突二研究与分析.docx

人民水行政主部门建立水土保持当前中国法律理与的冲突二绝大多数社会民众却不这样认为。先看一下网上留言：“偿命欠债还钱!这是天经地义的事用得着讨吗?!〞“没有极刑的震慑犯罪活动就会猖獗〞“不但不能废除刑相反要加大刑的力度但凡、、、强、盗窃、制假等一经查实立即毙。乱世必需要用重典〞“假如罪犯也跟你一样想还会吗。你放心没刑后的人更多大家自己上冤冤相报反正没刑〞“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪!〞……[34]。笔者向律学人作社会调查时向被调查者介绍了法学界提出的应当废除刑的理由对于第一个从角度的理由被调查者们表示“搞不懂〞不理解学者们想象出来的“天赋〞和“社会契约〞是更不明白为学者们会“捣鼓〞出这些莫名其妙的东西。至于“废除刑可以防止误杀〞被调查者们认为：这个有一定理由但是刑只是一种手段关键还在于――换言之要防止误杀应该重点提防;毕竟刑的运用与否完全取决于人。对于废除刑的功利理由被调查者们觉得这个“不可靠〞中国人相信“好不如赖活着〞刑的力绝对是其他任何刑罚替代不了的刑与其他刑罚有着质的区别不能相提并。对于废除刑的人道理由被调查者们表示这个要因人而异要“分清好人和坏人〞对于某些人比方王斌余这样的“走投无路〞的弱者应该人道;但是对于那些罪大恶极的腐败分子、头目、部犯等等“丧失人性的人〞就可以适用刑[35]!不仅不能废除还应该从严打击!刑存废引发的冲突说明：法律理与的冲突已经到了最根本、最全面、最深入的程度。主张废除刑的学者上已经提出了一个崭新的、理想的社会图景：这个“理想国〞是建立在“社会契约〞根底上的人的生命权是绝对不能剥夺的;人与人之间的关系是一种“人道〞的宽容关系;即使一个人成心杀了另一个人和社会也不能适用“报应〞的准那么而要采取“人道〞的、“理性〞的、“文明的〞来予以调整。假如连最严重的冲突都可以不必适用刑、“人道〞地解决那么其他纠纷自然都不在话下了!这样一种“和谐安宁〞的理想图景可以说是法学家的终极追求。民众当然也有这样的理想追求。但是民众比法学家现实得多在一个消除不了、人人并非贤的社会中理想的“人道〞的适用空间是有限的还需要其他的来调整这个社会。(四)冲突的根本原因：不同社会体制的冲撞从以上冲突情况来看法学家与民众的差异首先表现为思维范式和问题意识的不同。在泸州遗赠案中法学家从权利和法治的角度分析该案关注张某有没有法律上的权利、道德会不会影响法治建立;民众那么关注“〞与“正室〞的关系、“〞对家庭的“危害〞程度并从这些角度考虑案件。在刘涌案中法学家从程序正义理出发对待问题关注刘涌的刑讯逼供问题关注如何保障刘涌的正当关注如何以刘涌案为契机、遏制中国普遍存在的刑讯逼供行为、改善中国的保障[36];民众那么关注刘涌是否得到了应有的严厉惩罚关注刘涌会不会因为权钱关系逃脱严惩、“复出〞危害社会。在刑存废的争中法学家从“天赋〞、“社会契约〞、“功利〞和“人道〞等视角来分析刑关注如何有效保障犯罪嫌疑人的甚至还关注将来的社会文明程度;民众那么关注如何实现“善有善报、恶有恶报〞的“报应〞正义和社会安稳。法学家是从特殊的理视角出发分析问题而案件所蕴含的复杂的社会关系、潜在的社会问题等等都被大大地简化、压缩了。相比之下民众的视野似乎完好得多各种可能的社会关系和社会问题都会予以考虑最终做出一个综合性的判断。民众的这种思维似乎是一种自然生长的思维而法学家的思维显然是受到特殊训练的思维。那么法学家的思维本质上一种思维?为会形成这样的思维?型塑法学家思维的权利理、法治理、程序正义理以及“社会契约〞、“人道〞等理都属于源自西方的“现代性〞理。“现代性〞是对现代社会性质的一种整体的抽象和概括是现代化运动的产物。现代化运动从中世纪的文艺复兴开场经过改革、自然科学、启蒙运动、运动、工业等一波又一波的变革浪潮最终在十九世纪中后正式完成[37]。现代化运动是人类有史以来在社会的-经济制度、知识理念体系和个体-群体心性构造及其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型影响还涉及到文学、艺术、建筑、音乐等领域“现代性〞的内涵因此也极为复杂[38]。调整现代社会的法律也因此转化为“现代性法律〞。德国大社会学家将“现代性法律〞解释为一种形式理性化的法律这种法律是高度自主的、抽象的、普适的[39]。当代著名学者昂格尔也坚持了同样的“现代性法律〞的看法[40]。按照学界通说现代性法律的特点包括公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性、权威性等几个因素[41]。除了“形式理性〞的特征以外现代性法律还有独特的体制和社会构造的特征。每一个法律都预设了独特的人性观、独特的社会构造和独特的观念。现代性法律立现代社会而现代社会的建构原那么和组织原那么是个人和[42]。追求“保障、控制公权〞的现代性法律也秉承了这一点。个人和既是一种人性观又是一种社会理