预售商品房抵押合同的效力.docx

碰到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>预售商品房抵押协议的效力在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押.通过这种方式，一时难以支付所有房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款协议，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售协议的购房人作为贷款人，依据贷款协议向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人也许规定解除商品房预售协议并且也许停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢？要行使抵押权，银行一方面面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款协议是否生效。根据《协议法》第32条的规定，当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或者盖章时协议成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采用签订抵押贷款协议的方式订立协议，在协议当事人签字或者盖章时抵押贷款协议成立，应无异议。此外，根据《协议法》44条的规定，依法成立的协议，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以看出，协议的生效与否，其一要看协议是否合法，其二要见解律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才干生效。一方面，我们来看看抵押贷款协议的合法性问题。这一问题涉及到两个方面，其一：抵押物是否合法？其二：抵押协议中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押协议中抵押人假如具有合法的主体资格，其应当具有的条件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权.对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押协议中抵押人的主体资格问题的时候，我们重要讨论：抵押人是否具有为商品房预售协议的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权？1、抵押物的合法性问题：2、物权的客体为特定独立之物，而物是指可认为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性.抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订协议时商品房也许正在建造之中，根据工程进展的不同，有的预售商品房也许连轮廓都还没有，因此不具有物的客观物质性。当事人以并不存在的物来设定抵押，有悖于物权客体的客观物质性。但假如以此否认房地产预售中将正在建造的房屋抵押的合法性，对房地产行业的发展将是很大的打击。其实，就正在建造过程中的物设定抵押，我国法律中也有规定，我国《海商法》中就特别规定正在建造的船舶可以设定抵押.鉴于《担保法》中对于正在建造的房地产是否可以设定抵押权没有明确的规定，在最高人民法院出台的《担保法》的司法解释中，专门将正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力问题进行了解释。《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2023年12月13日施行）第47条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此，正在建造的房屋虽然不符合物的客观物质性，但作为特定抵押物同样可以设定抵押。2、抵押人的处分权的问题：我国《担保法》第34条明确规定了抵押房屋必须是抵押人所有。对于在建房屋的所有权的问题，存在争议。有主张认为随预购人支付房款的数额房屋所有权逐渐转移给买方.这种观点使买方和卖方也许同时具有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一权的原理，并且与房地产所有权转让登记生效的法律规定也不符。买方虽然签订了房地产预售协议，但要取得房地产的所有权，还取决于两个因素，其一为购买的房屋已建成为客观有形的物，其二为房地产转让已经办理登记，获得了权利证书.因此，对于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完毕办理产权转让登记之前，预售协议的买方不能获得房屋的所有权。按照《担保法》的规定，预售商品房抵押协议中抵押人的资格存在问题。此外，预售的商品房非客观存在的物，预售协议的买方对于预售商品房无物权可言，因此对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵押协议中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也无在建房屋的处分权。（在签订预售协议之后，如没有行政法规的限制，买方可以根据《协议法》的规定转让其在预售协议中的权利和义务，这只是买方处分协议的债权债务，而非买卖标的物的处分，并不是我们讨论的对物的处分权。）在商品房预售