商标侵权认定中的混淆可能性研究.doc

10商标侵权认定中的混淆可能性研究2015年11月26日最高人民法院对莱斯防盗产品国际有限公司诉浦江亚环锁业有限公司“PRETUL及椭圆图形”商标侵权案作出再审判决认定涉外“贴牌加工”不构成对国内商标权利的侵害。其为构成商标侵权归根结底是未使消费者产生混淆那么怎样才构成混淆呢？混淆可能性的定义（一）概念混淆从字面上进行理解具有辨认事实存在不清之意指的是消费者对于事实上产自于不同企业的这些商品或服务无法进行辨清。就传统的混淆可能性而言是指行为人实施商标使用行为后导致消费者会存在这样的误解即误以为由该行为人提供商品或服。商标归结起来就是商品或者服务的一种符号标志是商品或者服务的所有者出于区分自身商品或者服务的需要而所使用的一种标志。商标从某种层面上来说就是一种识别物为此其所具有的诸多功能中其中最为重要的必定是识别功能。提供商品或者服务者其通过苦心进行经营并积攒了较为厚实的商誉之后把这些商誉凝结在商标之中而消费者结合自身的实际需要来选择购买商品或者服务且在做出该购买行为时借助的就是商标所具有的标识功能来进行实现。然而市场中所存在的这些商标侵权行为会给消费者带来消费困惑去无法对商品或者服务进行有效识别不知道谁才是商品或者服务的真正提供者就无法实现商标的识别功能。姚鹤徽：《论商标侵权判定的混淆标准》《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》2015-09-19商标权具有自身的特点其中就体现在禁用权的范围较广且在专用权的范围之上同时还会发生相应的变化也就是当商标权的支配性效力以及表现形式出现变化之后也会随着发生变化而在混淆可能性的标准上并非是固定化而是会产生这种差异。针对后进入商标权专用权这个范围之内的侵权行为则商标权所有者为了维护自身的合法利益会寻求救济权利保护这与物权请求权相类似。在现实中只要存在侵害发生的具体事实或者是发生这种侵害事实可能性在这种情况下权利人均可请求侵权人停止实施侵权行为或者是及时消除该危险对于会不会造成消费者混淆则不需要进行考虑；如果属于专用权范围之外的这些扩展区域在对商标权的支配性方面有没有受到侵害进行判断时就要依托于混淆可能性来进行判断。在我国还没有颁布《商标法》之前判断商标侵权行为的标准是相似性标准就是在同样或类似的商品或服务领域使用的商标是否同样或者近似若同样或者近似即构成商标侵权;但新《商标法》不仅延续了商标相似性标准并且强调两种商标之间必须导致混淆。相似的商标不一定就会引发混淆换言之这两者之间没有必然性。当前大部分的国家或者地区在认定商标侵权时均把混淆可能性设定为最终标准。由此可见在对是否存在侵权方面进行判断时其中的一个重要标准就是混淆可能性。（二）地位混淆可能性在商标直接侵权认定中的核心地位是由商标功能和商标法立法目的所共同决定的。就一个标志而言其能成为一个商标需要具备该前提即该标志能发挥识别某商品或服务的功能作用简单来说就是当消费者看到该标志之后其就能识别出该主体这就可以与其他主体进行区别。对于这方面学者麦卡锡也进行相应的研究且在研究中认为商标需要具有相应的功能其中首要功能为：“能对销售者的商品进行识别并能与其他主体的商品区分开来。”王太平：《商标侵权的判断标准:相似性与混淆可能性之关系》《法学研究》2014年第6期由于商标需要具有该功能事实上一旦缺少该功能商标也就没有其存在的价值为此世界上的很多国家在对商标定义进行界定时均从功能来定义这个层面上来界定。美国《兰哈姆法》就在其第45条进行明确的规定：“所谓的商标指的是用来对商品进行区分和识别的标志”。我国《商标法》也在其第8条中就“商标注册的条件”进行规定时认为：“所有能把商品与他人商品进行区别开来的这些可视性标志。”标志能作为商标其核心要件就是区分及识别一旦没有这个功能那么标志则无法成为商标。从消费者的层面上来说其通过特定的标志直接可以识别出特定主体然后把消费者与该主体相联系。商标的主要功能实际上就是对商品或者服务进行识别及区分基于此所存在的这些混淆商品来源行为自然就是违法行为属于法律的规制范畴以此来对商标权人的商誉进行保护同时也是对消费者合法利益进行保护的一种体现。而正是由于商标本身具有的该项功能以及商标法在立法方面的目的等才使得商标混淆可能性理论在认定商标侵权中能处于核心这个地位之中。（三）判定标准混淆可能性可以通过这些方面来进行判断：出现实际混淆情况以及商标的相似证据情况；商标的强度情况；产品在接近度方面的情况；商品的种类以及受到消费者的注意程度；产品系列扩展的可能性和被告选择该商标的意图。1.商标相同或相似商标同样指的是原告的商标在视觉和发音等方面和被告的商标没有明显差异。商标相似指的是原告的商标和被告的在内涵、发音、外观等的组成或是在这些元素完成组合之后在相似性方面非常明显。但原告的商标和被告的商标存在相似的元