合同规范在格式条款规制上的范式作用.doc

合同规范在格式条款规制上的范式作用杜景林对外经济贸易大学关键词:任意性规范合同法格式条款范式作用内容提要:任意性合同法规范所称的任意性并非是不受限制的而是有其界限。这是因为任意法中同样体现着法律规定的实质性基本思想而这种实质性基本思想原则上是不容背离的。此种不容背离的特点即构成格式条款规制上的范式作用：以存有疑义为限若格式条款违背了法律规定的实质性基本思想则其不生效力。自始不能情形的积极利益赔偿合同解除不要求具备应当归责的要件无谓支出费用的赔偿请求权以及作为原级展行请求权之延伸的再履行请求权等均是这一认识的反映。然而范式作用本身亦有其界限即在满足特定条件的情形任意法规范的范式作用失其效力如在因科学或者技术原因而构成自始给付不能的情形不再赔偿积极利益而应当赔偿消极利益。格式条款又称一般交易条款是指为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。[1]至于此种条款是否构成合同外在的独立组成部分具有何种范围以何种文字写成都不重要。[2]按照这样的理解格式条款的使用人原则上可以将一切可能的条件拟就为意欲订立合同的条款只要不违背合同法的强行性规范即可。如此格式条款的使用人可以规定在自始给付障碍的情形仅向相对人赔偿消极利益而不赔偿积极利益;或者置法律的解除规定于不顾而另行要求具备应当归责的要件;或者摒弃买受人的再履行选择权转而规定出卖人享有相应的权利;又或者在居间合同中规定居间人负有活动的义务等等。在格式条款的规制方面使用人真的拥有如此大的自由决定空间?在现代合同法乃至债法的发展框架下回答自然应当是否定性的。一、合同规范设置中强行性规范与任意性规范的界定在民法典的框架下特别是在合同法的框架下通常将规范区分为强行性的规范与任意性的规范。强行性突出规范的不可更易性由此观之可以将强行性规范称作为不可更易性的规范。与之相反任意性侧重规范的非强行性质故也可以被称作为非强行性规范：在当事人未作出其他约定的情形可以适用相应的法律规范如此可以将其称为补充性的规范;从法律规范让步于当事人约定的角度看待可以将其称作为让步性规范;从此类法律规范可以由当事人处分的视角观之又可以称之为处分性规范。[3]合同法乃至债法的规范多为处分性质的规范这是因为在此范围之内虽然存在以保护第三人利益为目的的规范、纯粹的秩序性规范以及旨在防止出现严重不公平情况的规范[4]如住房租赁和雇佣合同方面存在的社会保护规范但在数量上少之又少属罕见范畴。变换一个视角看待合同法规范的功能在于：一方面为当事人提供能够符合合同利益情况的法律规则从而使当事人没有必要对合同的一切可能事项作出约定;另一方面在当事人针对自己的特殊需要和利益作出相应的约定时相关的法律规范又不会对当事人构成妨碍。相较而言物权法的规范大多表现为强行性质的规范因为差不多总是要涉及到第三人的利益;亲属法和继承法中的规范亦为如此只不过除了涉及到第三人利益之外尚存在着诸多的秩序性视角。在民法典总则的框架之下关于权利能力的规范关于行为能力的规范关于社团法人的绝大多数规范以及关于法律行为在一定条件下无效或者相对不生效力的规范都为强行性的规范。在具体情况之下究竟应当如何认定合同法规范的性质亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定不得以法律行为约定某事项如规定不得预先排除债务人的故意责任或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定当事人以协议背离法律规定的当事人的协议为无效或者为不生效力那么毫无疑问这是最清楚的强行性表现。当然若法律规范规定当事人以协议背离法律规定的因之受利益的一方当事人不得援用此项协议那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的以出卖人恶意隐瞒瑕疵或者已就标的物之性能承担担保为限出卖人不得援用此种协议;又或者在消费品买卖的情形规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限经营者不得援用此种协议。二、任意性合同规范的“任意性”界限在民法典的框架之下强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”也就是任意性合同规范的“任意性”并非是无任何限制的而是被置于一定的界限之下否则在经济上强大的一方当事人或者在资讯上强大的一方当事人又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题或者称其为秩序化