签订建设工程施工合同应注意的几个问题(盈科).doc

签订建设工程施工合同应注意的几个问题房地产开发部门文钰盈科长沙律师事务所根据我国合同法第二百六十九条的规定建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一属于承揽完成不动产工程项目的合同。考虑建设工程本身的复杂性实践中施工合同的签订问题层出不穷而建设工程合同相当部分内容具有通用性国家建设部、工商行政管理局于1999年制订了目前正在适用的建设工程施工合同示范文本。该文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分通用条款的设计考虑比较全面且其在设计时没有设定双方协商的条款因此对于当事人双方应该主要考虑协议书和专用条款的内容而协议书和专用条款特别是补充协议的签订可能对合同的效力及履行产生巨大的影响。笔者通过为客户提供与建设工程施工合同相关的一系列法律服务过程认为施工合同有很多法律问题值得进一步思考。本文作者拟结合实践中的出现的几个问题重点从当事人签订建设工程施工合同时应当考虑的若干问题的角度作一些归纳总结并提出初步探讨意见。二、施工合同的签订与招投标的关系及其效力根据我国建筑法、招标投标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围和规模标准规定商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围依法应该采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判在通过招投标后不得改变合同的实质内容。在笔者参与某商品房开发的建设工程施工合同签订中发生如下情形其效力值得探讨：在进行招投标前施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序实际施工方成为本项目的中标人并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后双方又对工程量等进行了补充约定相应的对工程价款进行了调整。那么这个案例中的建设工程施工合同和补充协议的效力如何笔者认为虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通违反了法律的强制性规定但由于后来双方通过招标投标方式进行招标后中标者即为实际施工人根据我国理论界中合同效力补正的理论该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整并没有损害其他投标人的合法权益应认定为有效。三、施工合同签订主体及其效力在目前建设工程承发包活动中作为发包方有可能存在多种形式如委托开发、合作开发等情形作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢笔者认为：签订建设工程施工合同时与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人如在委托开发房地产时发包人可能就是受托房地产开发企业而真正的项目所有人却是委托人；在合作开发房地产时发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力笔者认为根据合同相对性原理合同只对签订合同的发包人有效对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业我们国家已经明令禁止且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。笔者认为不同情况下应该分别对待不能一律认定为无效合同。如有些个体施工队没有资质但他们可能会成为一个某有资质单位的项目部成为该单位的一个分支机构并接受该有资质的企业的统一指挥统一管理利用公司的设备等在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题与合同效力没有关系。所以此种情形应当认定为合同有效。四、建设工程施工合同书面形式的效力合同法第270号规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”尽管绝大多数建设工程施工合同都会采取书面形式订立但有个别情况或个别时段承发包双方实际履行合同但没有采取书面形式的情形是经常存在的。关于书面形式的效力问题目前有三种不同的观点。第一种认为书面形式实际上是一个生效要件不管法律规定还是当事人约定书面形式都是一个生效要件没有符合书面形式要求的合同就是无效的。第二种就是说成立要件如果不符合书面形式要求的话没有订立书面合同合同是不成立的。第三种看法就是它是一个证据。笔者认为建设工程施工合同是一种法律关系它可以以多种形式表现出来它可以以书面的形式表现也可以以口头的形式表现。如果承发包双方在合同里明确要求必须采取书面形式那么如果没有按照书面形式订立合同可以看成合同不成立。合同法并未规定书面形式是合同的成立和生效要件因此建设工程施工合同要求的书面形式仅只是一个证据效力问题。没有书面合同只能是表明可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的内容使得证据效力受到影响但是并不意味着合同关系不存在。五、违法工