论沈家本与清末刑罚轻缓化.docx

论沈家本与清末刑罚轻缓化摘要:沈家本是中国近代着名的法学家在清末修律中主持修律工作他亲手开启了中国法律近代化之门。其中沈家本对清朝刑律的修订倾注了极大的热情在促成中国刑法近代化方面也付出了艰辛的努力可以说沈家本主导了清末刑罚力度上的轻缓化。关键词:沈家本;清末;刑罚轻缓化銆€清朝在其最后十年中进行了一次大规模的修律活动。本次修律涉及近代法律体系中的各个部门法而“各法之中尤以刑法为切要”。修律过程中刑律的修订是重点礼教派与法理派间的争议也多是围绕刑律的修订展开的新制定的《大清新刑律》亦备受学界关注。该律以修订后的刑律应“中外通行”的宗旨为指导借鉴当时西方列强先进的刑事立法“折衷各国大同之良规兼采近世最新之学说”在旧律的基础上修订而成。该律在刑罚度的设置上适应当时资本主义国家刑罚轻缓化的趋势删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法仿以西方的先进刑罚制度可以说是中国刑罚轻缓化之肇始。虽说《大清新刑律》的制定是修订法律馆集体努力的结晶但其中沈家本无疑是贡献最大者。一、沈家本对革除旧律重刑理由的阐述自从受张之洞、刘坤一等人的举荐与伍廷芳一起主持修订法律馆的修律工作后他便与伍廷芳等人竭力推动清廷革除旧律中的重刑做法。其阐述的革除重法的理由在于:1、通过革除旧律中的重法收回领事裁判权。西方列强认为:“东方之国(如中国)其文明程度与西方的基督教国家迥然不同尤以家族关系与刑事法律法规及司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。”特别是清廷刑罚“过于严酷不合人道引种制度目的纯为威吓缺少咸化之意。”关于通过革除重律、改善法制以收回领事裁判权伍廷芳曾在修律前(1898年)在《奏请变通成法折》中认为列强攫取治外法权的籍口之一就在于“谓我刑律过重彼实不忍以重法绳其民。”故而他主张:“中西法律固不能强同。然改重从轻亦圣明钦恤之政。”自1902年英国在《通商行船条约》中允诺“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜妥善英国即允弃其治外法权”后美、日、葡等国亦表示在清政府整顿律例后将放弃其治外法权。虽然也有人认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱战守之成效为”但大部分官僚认为这是收回领事裁判权的前提之一。沈家本也极力主张革除重法收回治外法权。沈家本在与伍廷芳联名上奏的《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以口实”而收回领事裁判权的立场:“综而论之中重而西轻者为多。……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者皆借口于此不受中国之约束。夫西国者重法权随一国疆域为界限中国之人侨寓乙国即受乙国之裁判乃独于中国不受裁判转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约英、美、日、葡四国均允中国修订法律首先收回治外法权实变法自强之枢纽臣等奉命考订法律恭绎谕旨原以墨守旧章授外人以口实不如酌加甄采可默收长驾远驭之效”“法权渐挽回”。銆€2、革除旧律中的重刑以维护大清国际地位。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》中认为:“方今各国政治日跻于大同如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成之近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以我国法律不同之故抑居三等敦銆€减色大体攸关此鉴于国际不能不改者也。”也就是说由于当时清廷法律不仁与西国刑律相比显然过重故而国际社会以此为由贬低中国在国际组织中的地位。要重获清廷在国际社会中的大国地位就必然要使大清法律与西国法律相同而这无疑应革除旧律中的重刑规定使刑罚趋于轻缓。銆€3、革除旧律中的重刑以解决教案的公平审理问题。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》说:“景教流行始于唐代有大秦、摩尼、袄神之别言西教者喜为依托自前明以至国初利玛窦、熊三拔之流藉其数学传教中国虽信者众而其与现在情形迥异。教案为祸尤烈至今而极神甫、牧师势等督抚入教愚贱气凌长官凡遇民教讼案地方官暗于交涉绌于因应审判既失其平民教之相仇益亟。盖海禁以来律轻重失宜有以酿之此又惩于教案不能不改者也。”此段话痛陈教案用法不平之害究其原因完全在于“律轻重不适宜”故要重挫牧师、神甫的嚣张气焰在教案审理中适用大清法律势必删除重律使大清法律与西国一致。二、沈家本关于革除重法的思想渊源在修律中正是因为沈家本在轻刑化上的有力推动才开启了中国刑罚轻缓化之门。沈家本、伍廷芳等人革除重法的做法受到礼教派“一味模仿西法”的抨击。那么沈家本刑罚轻缓之主张是否全然源自西法或西学?实际上沈家本的法律思想渊源有三个方面:法家思想、儒家思想和西方资产阶级法律思想。首先受法家思想的影响沈家本强调法的作用特别推崇法家的《管子》并以“不法法则事毋常法不法则令不行”来论证“国不可无法有法而不善与无法等”。在刑法方