论合伙协议与合伙组织体的相互关系.docx

论合伙协议与合伙组织体的相互关系关键词:合伙协议;合伙组织体;双重属性;分离模式内容提要:合伙的本质是合同性质同时具有组织体的属性而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础所以有必要在合伙制度中对合伙协议作出规定。合伙人根据合伙协议负有诸多的义务而违反该义务就应当承担相应的责任。应当区分合伙本身是否形成独立的民事主体来确定是否可以请求导致合伙损害的合伙人承担责任。尤其是在当事人未设立合伙企业的情况下应当在确定合伙协议内容方面赋予较宽的自治空间。在现代社会合伙已经成为社会经济生活的主体之一并逐渐成为人们参与交易关系的重要方式。合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态但合伙组织体与合伙协议之间究竟是何种关系一直是现代民法迫切需要解决的重要课题。我国未来民法典如何处理这两者之间的关系是构建民法典完整体系所必须解决的问题。一、合伙的双重属性并不改变合伙协议的法律基础性质合伙是指两个或两个以上的自然人或法人根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织合伙人对外一般承担连带无限责任[1]或者依法承担有限责任[2]。合伙是一种灵活便利的创业投资方式。其没有人数或者法定资本等限制同时对债权人而言合伙制度也具有更高的保障性其连带责任的特点也给债权人债权更好的保障。[3]与公司形态相比较合伙具有双重属性。一是合伙协议关系的属性。它是确定合伙人之间的权利义务关系的协议是调整合伙内部关系的依[4]。合伙协议也称为合伙合同是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。《合伙企业法》采用了合伙协议的概念。合伙协议的特征主要表现在:一方面它是一种共同行为。这就是说合伙协议是全体合伙人共同的意思表示一致的行为它与一般的合同属于双边行为是不同的。要成为合伙人必须毫不保留地接受合伙协议的全部条款。另一方面它具有共担风险、共享收益的内容。合伙是共担风险、共享收益的所以合伙协议必须包含该内容。各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约[5]。尽管合伙协议的内容不能排除法律关于合伙人对外责任的规定也不能对抗善意的第三人但对合伙人具有严格的拘束力。二是合伙组织体的属性即合伙人作为一个组织体可以对外与第三人发生各种法律关系。[6]合伙以经营共同事业为目的通常有一定的组织。[7]合伙必须要有两个或者两个以上的人组成一个民事主体当然不能形成合伙。此处所说的“人”不仅包括自然人还包括法人。各个合伙人之间基于一种相互信赖关系组成一个共同体。因为合伙人成立合伙的目的是从事共同的事业他们应当共享收益、共担风险。这种利益的共同性决定了合伙一般是基于信任关系而结成的组织合伙人之间的相互信任是合伙企业存续的重要保证。所以合伙企业具有高度的人合的性质。[8]合伙虽然是基于合同而成立的组织但这种组织体也具有一定的稳定性和持续性其在财产和财产责任等方面都具有一定程度与合伙人适当分离的性质。与一般的民事合伙不同合伙企业是一种营利性组织。合伙人成立合伙企业的目的是投资获利同时合伙人对合伙企业的风险和责任也要共同承担。从营利性的角度看其与一般的企业法人具有相似性而一般民事合伙大多是非营利性的例如数人之间共同出资合伙购房或共同租房就不具有营利性。合伙具有一定的团体性。合伙的团体性表现在一方面合伙企业内部具有团体利益和团体意志。合伙利益是全体合伙人的共同利益它与每个合伙人的个人利益既有联系但又不尽一致因此合伙利益是一种整体利益。另一方面合伙企业具有一定的独立性。由于某一个合伙人的死亡、退伙等也并不会当然导致合伙的解散可见合伙企业具有一定程度的独立性[9]。还要看到合伙的团体性也表现在经营上尽管合伙的事务由全体合伙人共同经营但毕竟单个人的意志不能决定合伙的重大事务对重大事务的决策必须取得全体合伙人的同意。《合伙企业法》第26条第1款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此某一合伙人执行事务应当视为合伙组织的行为其他合伙人当然应当对此负责。如果合伙人因执行职务造成他人损害其他合伙人应当负连带责任。一个人的行为会使其他人对此行为负责。这就表明该合伙人执行职务的行为在性质上不是个人行为而是团体的行为。在这一点上合伙与独资企业也是有区别的。如果独资企业的工作人员在执行职务期间造成他人损害受害人只能要求独资企业的出资者负责。此外还应当看到合伙具有民事主体资格也是现代民法的一个重要发展趋势。现代合伙不再是一种单纯的合同关系一般来说合伙基于合伙协议成立就具有团体的属性就能够以统一的身份对外进行民事活动合伙积累的财产也可以用作对外民事责任的承担[10]。由于合伙既不能等同于自然人也不能等