给付行政基本原则研究论文.docx

给付行政基本原则研究论文「摘要给付行政在德国和日本等地都有相当大的发展和相当深的研究。我国大陆学者研究乏力而且严重滞后于现实的发展。故而有必要从比较法的角度加强研究以力图对现实有所指导。从支配给付行政的基本原则方面入手进行比较可以从宏观上把握给付行政的理念。同时检视我国的给付行政在此基础上才有可能进行制度上的架构研究。支配给付行政的基本原则主要有社会国家原则、法治原则、国家辅助性作用原则、平等对待原则、比例原则、信赖保护原则等。其中社会国家原则必须要与法治原则和国家辅助性原则相协调这样才能符合行政法治乃至宪政的要求。「关键词给付行政基本原则社会国家法治原则国家辅助性作用给付行政在国外和我国台湾地区的实际发展和学术研究均已相当深入甚至已经有很多的批判性的论著面世。而我国大陆学者对给付行政则鲜有研究从制度的架构到基本原理的阐释到对给付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是研究给付行政是十分有必要的。服务行政的理念正在深入人心给付行政的实务也在日益发展但在我国尚缺少理论上的支持与指导。如何将宪法的相关规定予以落实又不致于与宪政精神相背离如何总结和架构我国的给付行政制度这是我们面临的一个重大课题。值得注意的是给付行政的概念并不是明确的。给付行政是由德国行政法学者福尔斯托霍夫（ErnstForsthoff又译为福斯多夫）在1938年发表的《作为给付主体的行政》中首先提出的。据学者研究“在译名的问题方面台湾地区法学界与日本法学界同将福斯多夫所提出之‘服务行政’（Leistungsverwaltung）译为‘给付行政’。”视不同情况而作出相应的翻译。[②]服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为”。[③]也正因为如此德国、日本均有学者主张放弃干涉行政与给付行政的划分。故而本文不在与干涉行政相对的意义上论述给付行政即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。[④]也不在我国大陆学者所理解的行政物质帮助的狭窄层面上予以阐述即“指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下依照有关法律、法规、规章或政策的规定赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[⑤]因为这种界定面比较窄它仅包括国家单方面施以救助的行为而不包括需公民交付对价才能享受的服务如提供水、电、气、公共图书馆等。而后者实际上也执行着公共服务职能如果不纳入给付行政之中就不利于规制不利于公民权益的保障。故而本文将在较广泛意义上来理解和使用给付行政即“指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障以及资金的交付、助成等即通过授益性活动积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[⑥]其种类有（1）供给行政；（2）社会保障行政；以及（3）资助行政。[⑦]也可以分为金钱给付和事实给付两种。[⑧]还有一点要说明的是一般而言应该从现实制度着手研究分析、总结支配给付行政的基本原则。但是我国给付行政的实务和学术研究均不甚发达（尤其是学术研究严重滞后于实际发展）。他山之石可以攻玉。故而有必要从比较法的角度（本文主要是德国和日本两国）来研究支配给付行政的基本原则从宏观上把握给付行政的理念并检视现实制度以充实我国的学术研究并力图给实务提供有益的指导。支配给付行政的基本原则大致有：（1）社会国家原则；（2）法治原则；（3）国家辅助性作用原则；（4）平等对待原则；（5）比例原则；（6）信赖保护原则等。囿于篇幅限制这里只对前三个原则予以重点论述。一、社会国家原则行政法经历了一个由警察国家-夜警国家（又可称为自由国家）-社会法治国家的发展过程。[⑨]社会国家与自由国家相对国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活而要积极作为保障国民生活促进社会福利的发展。社会国家又可称为社会福利国家给付行政与之相伴而生。自由国家里人们享受着法律下的自由国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。后来人们又组成各式各样的团体来增强抵御自然灾害、突发事件等的生活能力。到了近代人口迅速增长自然、人为灾害频频发生大批工人失业人口老龄化日趋严重个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。至此社会国家就渐渐形成了。“把进一步发展经济、社会和文化增进国民福利作为国家的重要任务来考虑是现代国家的特色之一。”[⑩]这种国家负有积极义务的基础很大程度上就在于社会连带关系的存