知识产权司法鉴定报告的质证要点.docx

知识产权司法鉴定报告的质证要点知识产权诉讼中经常遇到专业性事实问题的争议需要进行司法鉴定。鉴定报告对认定案件事实具有重要影响鉴定机构因此被称为“认定事实的法官”。分析鉴定报告需要兼具技术和法律两方面的能力大量的当事人、代理人因能力欠缺、经验不足对鉴定报告不敢质证、不会质证一定程度上影响了案件事实的查明和当事人权益的保护。笔者结合自己的工作经历总结出知识产权司法鉴定报告的八个质证点供大家参考。一、鉴定材料鉴定材料是鉴定的基础。皮之不存毛将焉附？鉴定材料有问题鉴定报告一般也有问题。围绕鉴定材料的质证一般包括：1.鉴定材料不真实、不准确、不完整；2.鉴定材料提取、收集过程有瑕疵；3.鉴定材料未经公证、验证、质证等。比如在计算机软件代码同一性司法鉴定中如果原被告双方分别提交了自己的源程序和目标程序但双方对对方提交的程序互不认可为确定代码的原始性、真实性在对比双方代码之前通常要进行“三步验证法”：1.验证各自备案的源程序是否被包含在各自提交的源程序之中；2.验证各自提交的源程序是否可以生成各自提交的目标程序；3.验证各自提交的目标程序是否可以在其声称的环境下运行并实现既定的功能。这是司法界根据我国软件登记备案流程的要求和现状结合民事诉讼证据规则探索出的软件代码验证方法实践证明行之有效。如果能通过上述“三步验C法”在无合理理由、相反证据的情况下可推定该代码原始、真实可以作为鉴定的基础。如果未经验证也未经质证作为鉴定基础的检材或样本存疑鉴定报告也可能因此存疑。二、鉴定机构选择鉴定通常涉及案件争议的关键事实鉴定报告对案件走向具有重大影响。鉴定机构权力很大甚至被称为“认定事实的法官”。选择鉴定机构是一个重要而且敏感的问题一般通过当事人协商解决协商不成由法院指定。鉴于选择鉴定机构的重要性和敏感性剥夺当事人对鉴定机构的选择权可以成为对鉴定报告的质证理由。一方面一方当事人未与对方协商、未经法院同意进行的事先鉴定如果对方当事人不予认可法院通常不会直接采信。另一方面如果一审法院未给予当事人选择鉴定机构的权利当事人因此提出上诉也可能成为二审改判的理由。当然如果当事人放弃选择鉴定机构的权利或者当事人消极、躲避、不参与法院组织的鉴定听证或询问或者法院在组织双方协商失败后告知当事人将由法院以摇号或指定等方式确定鉴定机构均不能视为法院剥夺当事人对鉴定机构选择权。三、鉴定程序（一）鉴定人回避。《民事诉讼法》第四十四条是关于回避的规定该条第四款规定：“前三款规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”有当事人提出鉴定机构未向当事人告知回避权利、询问回避意见鉴定报告因此不能采信。笔者认为《司法鉴定程序通则》没有规定鉴定机构在鉴定实施过程中必须履行告权、询问程序鉴定行业实际操作中未告权、询问的情形大量存在不宜仅仅以此为由否定鉴定报告。如果有证据表明鉴定人存在应回避而未回避的事由则鉴定报告不能采信。（二）鉴定机构回避。有些鉴定机构不仅从事鉴定业务还从事技术咨询、专利代理等业务。因此案件的当事人可能也是该鉴定机构的客户鉴定机构的中立性就会受到质疑。《司法鉴定程序通则》仅对鉴定人回避作了规定没有对鉴定机构的回避情形作出规定。笔者认为鉴于司法鉴定的重要性和敏感性当事人因此提出的质疑是正常、合理的。司法鉴定机构可以参照《律师执业行为规范》关于利益冲突不得接受委托的规定从严自律。鉴于处理结果对司法鉴定整个行业发展具有重大影响宜由法律、行政法规或司法解释等层面在认真研究后作出统一规定。司法实践中当事人至少可以作为一项质证理由提交法院由法院综合考虑各种因素审查决定。如有判决因此否定鉴定报告也是可以理解的。（三）通知当事人到场参与鉴定过程。有当事人提出鉴定机构未通知当事人参与鉴定过程直接出具鉴定报告剥夺其程序权利属于程序违法。笔者认为《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料可以查阅、复制相关资料必要时可以询问诉讼当事人、证人。普通民事诉讼中的行为能力鉴定鉴定人和当事人必须见面、交流这是由该项鉴定的特点决定的。知识产权诉讼中的司法鉴定一般不需要当事人和鉴定人直接交流。是否询问当事人或通知当事人到场由鉴定机构自行决定。鉴定机构未经询问、未通知当事人到场并不当然影响鉴定报告的效力。四、鉴定资质鉴定机构、鉴定人应当具有相应资质否则鉴定报告不能采信。但是如果某一鉴定委托涉及的领域过于狭窄、偏僻司法行政管理部门尚未将其纳入鉴定资质管理范围任何一个鉴定机构、鉴定人均无相应资质而该项鉴定又涉及案件的关键事实争议只能由不具有相应资质的鉴定机构、鉴定人参与解决该项技术难题可以作为一项例外。此种例外情况下法院可以在向双方当事人作出解释