浅析土地承包经营权抵押制度.docx

浅析土地承包经营权抵押制度【摘要】土地承包经营权抵押制度的法律规范在经历一段时间的不断完善已取得一定的成效。该制度的理论基础为物权理论是债权人对债务人或第三人提供担保而不移转占有的物件在债务到期未受清偿时享有就其出卖的价金而受清偿的物权。【关键词】土地承包经营权；流转；抵押权；物权中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2015）02-107-01当前随着城镇化建设进程的加速越来越多的农民离开土地、离开农村前往沿海商业发达的地区谋生但其留在农村的土地还要承担税费并要保证土地不能荒废土地实际上己成为一种负担因此农村土地经营权抵押制度的健全与完善显得尤为重要。关于土地承包经营权抵押制度我国在1982年《宪法》第十条第四款明确规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”农村土地承包经营权作为基于农村集体而产生的用益物权也就没有了流转的可能。1988年《宪法修正案》对宪法第十条第四款作出修正规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”为土地承包经营权流转奠定了基础。2003年3月1日开始实施的《农村土地承包法》专门规定了有关家庭承包的土地承包经营权流转的内容从而建立了统一的土地承包经营权规制体系是我国农村土地承包经营权流转立法上的一个突破性进展。2005年3月1日开始施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出了具体规定。此外《担保法》《物权法》等对这一制度均有所规定。我国对农村土地承包经营权的抵押是加以限制的对以家庭承包方式取得的耕地、草地等的土地承包经营权抵押是禁止的。现实实践中我国有的地方对土地承包经营权抵押制度已经开始“试水”并且己取得了一定成效这对于我国农地产权制度的改革、创新与完善必将起到积极的推动作用。物权理论是支持农村土地承包经营权抵押的最根本的理论基础。《物权法>将农村土地承包经营权划归于用益物权。所谓的用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利其中的使用就包括了抵押等流转形式。如果不能让农村土地承包经营权抵押毫无疑问就是否认了其的用益物权属性这与法律规定格格不入。农村土地承包经营权的抵押就是在农村土地承包经营权上设立一个抵押权。抵押权是指债权人对债务人或第二人提供担保而不移转占有的物件在债务到期未受清偿时享有就其出卖的价金而受清偿的物权。这里我们需注意两点：一是“不转移占有”。将之与土地承包经营权的转让比较法律既然允许转让这样的以转移占有为最终目的的流转方式那就理所当然的应该允许以不转移占有而存在的抵押权。二是“未受清偿”。这是抵押权实现的根本条件很多人反对土地承包经营权抵押就是担心农民一旦无法清偿将失去土地但未受清偿的状态可以通过多种方式避免如政府的回购。一般认为解除家庭承包土地承包经营权抵押之禁止的必要性和意义主要在于缓解农民的融资难问题。笔者认为仅将家庭承包之土地承包经营权抵押解禁的必要性和意义限于解决农民融资难的范畴是远远不够的。家庭承包之土地承包经营权抵押解禁更为深远的意义在于让农民融得创业和发展资金打破城乡二元对立加速城市化进程加速农民在富裕的基础上向市民转变并谋得更好的发展走向自由。这是因为一方而农业的产出极为有限单纯依靠经营承包地农民一般是不可能发家致富的。只有让更多的农民脱离土地从事非农经营才能使其发家致富。而农民要从事非农经营就需要有启动资金。如果不允许土地承包经营权抵押则农民就缺少了主要的融资担保将融不到资金。而如果允许土地承包经营权抵押则农民就可以融到从事非农经营的资金；另一方而即使农民不从事非农经营而是进城寻找工作那么由于农民没有接受过良好的教育缺少必要的智力资本进城打工也只能从事报酬较低的粗活、累活、脏活。而如果允许土地承包经营权抵押则农民就可以筹集到接受必要技术培训的资金经培训而获得一定的智力和技术资本从而更好地实现由农民向市民的转变.我国的农业大部分还停留在以小农经济和自给自足为目标的阶段农民缺乏商品意识仅将土地作为自身的食物来源仅为满足自身需求这样就不可能适应现代农业的要求。依靠科学技术实行集约化、规模化、机械化经营是现代农业的基本特征。不允许农村土地承包经营权的抵押是无法从根本上做到现代农业。有科技的投入就意味着需要有资金的支持而仅仅依靠农民本身的资金投入是相当有限的而且他们又而临着融资难的困境。只有允许农村土地承包经营权的抵押才能打破这样的困局使农民可以有机会加大资金的投入。同样要实现规模化、机械化经营没有土地资源的优化配置和适当的集中经营也是达不到的。在我国实行土地承包经营权抵押制度是必然的因此土地承包经营权可