法律实证主义与法律渊源.docx

法律实证主义与法律渊源一、法律实证主义的性质涉及法律的实证主义分析争论总是反反复复、无穷无尽；而这主要是因为法律哲学中“实证主义”一词的含义让人难以捉摸。确实很容易就可以证明法律实证主义本质上独立于（尽管并非没有历史上的关联）十九世纪哲学中的实证主义和二十世纪的逻辑实证主义。但是由于在各式各样的实证主义的法律理论与渗透于非实证主义著作中的各式各样的哲学动机之间的关系存在着大量的变异所以试图在其渊源——即在一个一般的实证主义哲学的概览中把法律实证主义识别出来将是很困难的甚至是不可能的。要进入持续不断地关于法律实证主义的争论最简便的方法莫过于借助该争论所围绕的特殊论题或者论题群。有三个争点处于该争论的核心：法律的识别（identification）法律的道德价值和重要的法律术语的含义。我们可以把它们分别称为社会命题道德命题和语义命题。但是一定要认识到在每一个领域中实证主义者（和他们的反对者）都是通过支持（或者反对）一个或者多个互相关联的命题群——而不是任何特殊的一个命题——而得到识别的。如果用最一般的术语来表达的话实证主义者的社会命题就是说什么是法律和什么不是法律这是一个关于社会事实的问题（就是说实证主义者所支持的各种社会命题不过是这个粗糙公式的各种更加精致灵巧的版本而已）。他们的道德命题是法律（包括作为个别的一条法律和作为整体的一个法律体系）的道德价值或者说它具有的道德优点是一件偶然的事情它依赖于法律的内容和实施该法律的社会环境。而唯一能够识别出来的、能够作为大多数实证主义理论的共性的语义命题则是一个否定命题即像“权利”和“义务”这样的术语不能以相同的含义而被使用于法律和道德语境中。这个含糊的公式包含了下列不同的观点：（1）“道德权利”和“道德义务”是没有意义的或者是自相矛盾的表述或者（2）“权利”和“义务”有其评价性的和非评价性的含义并且在道德语境中它们以其评价性含义而被使用而在法律语境中它们以其非评价性含义而被使用或者（3）“法律权利和义务”的含义并不能根据作为其组成部分的术语的含义来确定。当然实证主义的语义命题也可以是这些不同观点的总合。在这些命题中社会命题是最基本的。也正是它才要对“实证主义”这个名称负责后者意味着如下观点：法律是被安置的（posited）法律是人类活动的产物。道德命题和语义命题经常被认为与社会命题具有必然联系。其中的论辩路线大致如下：既然根据社会命题什么是法律是一个社会事实的问题并且识别法律并不涉及任何道德论辩那么逻辑的结论就是对任何东西而言符不符合道德价值或者道德理念决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此法律之符合道德价值或道德理念并不是必然的。它是偶然的它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果就像道德命题所说的那样法律的道德优点依赖于偶然因素。没有任何理由宣称法律必然具有道德优点。从这一点出发再结合像“权利”和“义务”这样的术语是被用来描述法律（任何法律而不论其是否具有道德优点）的这一事实语义命题就显得理所当然了。如果这样的术语是被用来主张法律权利和义务的存在的而这些法律权利和义务完全可能并且有时候也确实与道德权利和道德义务相冲突的那么这些术语就不能以相同的含义而被使用于法律和道德这两种语境之中。我已经在别处[1]证明了上述两个论辩都是错误的；道德命题和语义命题都不必然能够从社会命题中推导出来。主张“什么是法律什么不是法律纯粹是一个社会事实的问题”依然没有解决下面这个问题即我们用以识别法律或者决定法律是否存在的社会事实是否被赋予了道德优点。如果它们被赋予了道德优点那么法律就必然具有一个道德的特性。但是即使它们没有被赋予道德优点下面这个问题依然悬而未决即给定人性和人类存在的一般条件是否每一个法律体系——它实际上是一些特定社会中具有实效的法律——必然会符合某些道德价值或道德理念。至于语义命题所有的实证主义者都有理由坚持认为使用规范性语言来描述法律并不总是意味着言说者赞同被描述的法律具有道德约束力。更加精确地说这就意味着当被用来陈述法律的时候规范性语言并不总是带有其完全的规范性力量的。对于这一点即使是非实证主义者也是能够同意的。但是这并不能证明下述观点的合理性：像权利和义务这样的术语以不同的含义而被分别使用于法律和道德语境之中。本文的目的并不是阐发这些论证。我提到它们仅仅是为了简要地说明本文为之辩护的实证主义是温和的它并不需要反对自然法学家在规范性术语的语义分析和法律与道德的关系这些问题上的观点。下面要列举一些观点它们经常和某些自然法理论联系在一起但是这些自然法理论与本文为之辩护的实证主义是彼此相容的。（a）“一项法律义务”意味着某人负有这项义务因为法律要求这个行为被实施。（b）在法律与流行的道德之间存在