实证主义与忠实于法律.doc

实证与忠实于法律：答哈特教授朗·富勒何作*译哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的奉献。我疑心他讨的问题将来是否还可以完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的明晰的方式展现出来并到达了一种新的深度而这种明晰和深度完全是属于他本人的。我必须成认当我第一次接触到哈特教授的思想时在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面他竭力反对任何对“是〞与“应当是〞的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是的观点加以“合并〞至多容忍一种经过消处理的“互相穿插〞。他的这一主张似乎意味着假设我们不能确定我们谈的是“是〞还是“应当是〞那么在这个问题上进展任何知性的沟通都是不可能的。然而正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时他似乎在说无我们如何议法律与的道德的区分这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无我们是否喜欢这种区分假设我们不想胡言乱语的话就必须承受把这种区分当作现实来承受。而有时他似乎在警告我们这种互相区分的现实本身处于危险中假设我们不修正我们考虑问题和议问题的方式我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想〞即忠实于法律这一理想。换句话说在哈特教授考虑中法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的“是〞还是指一种“应当〞一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当〞这一点是不清楚的。这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是经过反思之后我敢肯定任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的同时也将一无所获。我们没有理由说为主张法律与道德的严格别离不可以建立在双重的根底上：这种别离既是为了知识上的明晰又是为了道德上的正直。假设要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证〞的立场难以承受的人们来说我们也将自己的主张建立在双重的根底上：这种别离在知识上的明晰是外表华美的但是这种别离产生的效果是或者可能是〕有害无益的。一方面我们主张奥斯丁的法律定义违犯了它意图描绘的现实这只是举一个例子〕。由于这个定义在上是虚假的因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣〞。另一方面我们主张在某些条件下一样的法律观可能成为有害的因为在人类的事务中人们错误地作为承受了的东西正是由于他们的承受行为而趋向于变成的。哈特教授的主张所具有一种坦率的美德它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止在这个问题上的敌对阵营还没有真正进展过交流。一方面我们遇到一系列定义性的。法律规那么是也就是律规那么真的是、不过是并且总是主权者的法官定下的规那么对将来力量触及范围的的行为形式等等。当我们问这些定义的效劳的目的是我们得到的答案是：“还要有目的除了准确地描绘对应于‘法律’这个词的社会现实这些定义没有任何目的。〞当我们反问道：“但是在我看来法律看上去并不是这个样子〞这时我们得到的答复是：“好啦在我看来就是这个样子。〞在此争就不得不停下来。对于我们确信“实证〞理已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说这种争的状态一直是最不能人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可防止的。要抑制这种窘境我们需要做的全部工作就是还要成认：法律实证对“法律实际上是〞的定义不是对一些经历材料的简单反映而是指出人类努力的方向。由于还没有人成认这一点所以这种窘境和挫败还继续存在。其实的挫败不过是遇到这样的理它主张自己的目的仅仅在于描绘这时它不仅在直白地加以规定而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不成认规定具有意图。在这种模糊不清的辩驳中有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶然成认的那样显然他再没有重复这一点〕：他的整个理体系可能刚好是在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是我不得不成认一般说来这20年来一直在进展的争到目前为止还没有产生有益的效果。如今由于哈特教授的文这场讨开启了新的、富有希望的转折。如今显而易见的是双方都成认一个主要的问题是：我们如何才可以地定义对法律忠诚这一理想并效劳于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权利的简单或者是在的行为中才能辨识出来可以重复的行为形式。我们对人类法律的肯定会不同于我们对万有引力这一法那么的。假设法律即使是恶法〕要求我们要予以那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向这种方向是我们可以理解和描绘的并且是我们在原那么上可以赞同的即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。假设说象我相信的那样哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实