民法亲属编立法问题论文.docx

民法亲属编立法问题论文经过几代人努力中国民法典终于被提上立法议事日程。其中尤为引起世人关注令学者欣慰的是“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法将历史性地回归为民法典的一编。[1]亲属法作为一定社会亲属制度的法律形式源远流长。一般说来社会制度越古老、社会生产力越不发达亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无或其地位低于其他民事法律。因为民法是市民社会的基本规则由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此在当代大陆法系国家和地区的民法典中大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。中国要制定何种风格的民法典[2]不仅关系到整个法典的体例和条文也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外半个世纪来中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果是立法机关对急需解决的问题先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之现在设计民法典亲属编体例时必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路[4]同时在具体条文的设计上应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中对现行法上的诸多问题有了进一步认识故写成本文。全文除序言、结语外由五部分组成除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外其余部分均从具体条文的设计出发针对现行法上的问题就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分希望借此研究对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的“体系完整内容全面具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]尽自己的绵薄之力。一亲属编的地位与名称（一）地位中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改还是重新界定其法律地位作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。当时有三种主张：1、维持现状婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下将其名称改为“婚姻家庭法”体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点从内容看可以归纳为两类：一类是独立法律部门说第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说即第三种观点。[6]不过当时在婚姻法学界占上风的观点还是独立法律部门说相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。2001年《婚姻法》修正案通过并实施后立法机关开始着手中国民法典的起草工作并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明学术界对婚姻家庭法地位的认识是随着时间的推移不断清晰的。笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后就开始坚持回归民法说。主要根据是：亲属关系是基本的民事生活关系是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系它们一个属人类自身的生产和再生产一个属物质资料的生产和再生产