对紧急避险限度条件的思考.docx

对紧急避险限度条件的思考摘要：本文通过对几个典型案例的分析对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。关键词：紧急避险限度一、紧急避险概论紧急避险又称为紧急避难是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由英美法系称之为合法抗辩说前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为形式上是犯罪而实质上却不是犯罪的行为。[2]在现代世界各国刑法中普遍对紧急避险做出了明确的规定。紧急避险被社会所认可可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法其基本含义是在紧急状态下可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性但对于紧急避险的性质不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为紧急避险是自然法赋予的权利是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后对个人生命、自由权利的捍卫人定法不能剥夺只能放任。功利法学派认为紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施不存在谴责行为人的根据不应处罚。自由意志论者认为面对突如其来的危险行为人往往丧失意志自由其行为与无责任能力人行为性质相同。[4]我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为不负刑事责任根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时不得已损害另一较小利益来保护较大利益而不得损害同等利益与较大利益既然如此紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看就应当允许。[5]一般认为构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6]我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的紧急避险行为造成损害的不负刑事责任”同时又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应该负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”实际上就是对紧急避险的限度条件的判断而这种判断在实际案件中极其复杂关系到是否适用紧急避险关系到当事人罪与非罪的判断故又极其重要。关于这一点我国刑法学界有两种观点第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7]另一种观点是“等同说”认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下应当承认其为紧急避险”。[8]我国刑法以罪刑法定为基本原则但是对紧急避险的限度条件刑法没有无明确规定而只有“超过必要限度”这一抽象规定因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。二、以案说法在美国曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客在暴风来临时为减轻载重避免全艇覆没几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来被告人按过失杀人受审。法院认为为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的但多余的船员应先于乘客而牺牲乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役总统也拒绝给予特赦。[9]笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一被告人的行为很明显是故意杀人定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三抽签的办法是否可行？如果条件允许这当然不失为一种好办法每个人存活下来的概率都是一样的而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定灾难已经发生了。笔者以为这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？在紧急避险案件中衡量权益的大小时财产权的价值大小是可以直接量化的此外人身权大于财产权生命权大于人身权国家利益高于私人利益也是无可厚非的。但是当两相冲突的利益都是生命权时则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益而该行为实属不得已才为之的方可适用本条的规定。”[10]美国《模范刑