赠与合同的性质论述范文.doc

此资料由网络收集而来如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享我们负责传递知识。7赠与合同的性质论述范文合同法颁布之前尽管学术界对赠与合同究竟是实践性合同还是诺成性合同一直存在争议但在司法实践中审判人员根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(以下简称民法通则意见)第128条的明确规定将赠与合同定位于实践性合同并运用于审判实践成为基本共识。合同法颁布以后对赠与合同性质的争论比过去更为激烈不仅理论界主张不同的观点审判人员在学习新合同法的过程中对赠与合同的性质也提出了不同的看法。出现这种情况说明合同法对赠与合同性质的规定不十分明确容易让人形成不同的理解。笔者试对赠与合同的性质作出自己的分析以期有所启示。一、有关赠与合同性质的几种观点(一)赠与合同是诺成性合同。据笔者的了解多数学者都持此种观点。其主要理由在于:1、如果规定赠与合同为实践性合同赠与合同自赠与物交付时成立则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空这与诚实信用原则是背道而驰的①。2、合同法第185条有关赠与合同概念规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示接受赠与的合同”这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与另一方表示接受时即成立②。3、合同法第186条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定表明赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致而无其它任何条件“一诺即成”因而是诺成性合同③。4、合同法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同“赠与人不交付赠与的财产的受赠人可以要求交付”的规定是赠与合同为诺成性合同的有力例证。(二)赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持这种观点者认为“合同法对于赠与合同的性质进行了明确规定即赠与合同为诺成合同。因为赠与自受赠人表示接受该赠与时生效不以接受赠与物为生效条件。但这种诺成合同的效力较弱如合同法第186条第1款规定赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。”④基于相同的理由有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成合同实质都是承认赠与合同的诺成性质其主要依据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。(三)口头赠与合同是实践性合同书面赠与合同是诺成性合同⑥。口头赠与合同的成立和生效不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同表明其意思表示已较慎重一旦达成书面协议赠与合同即已成立而无需以赠与物的交付为其成立要件。(四)动产赠与合同是实践性合同不动产赠与合同是诺成性合同⑦。其依据来自于对民法通则意见第128条的理解认为该条规定公民之间赠与关系的成立以赠与物的交付为准赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的不承担法律责任。而赠与房屋的如根据书面赠与合同办理了过户手续应认定赠与关系成立;如未办理过户手续但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人受赠人已经占有、使用该房屋的可以认定赠与有效但应令其补办过户手续。由此可见房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件而不要求必须交付房屋。(五)赠与合同原则上为实践性合同诺成性合同为例外⑧。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同而是根据现实的需要分两种情况作出了规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同;其余的赠与合同为实践合同。依据在于:1、合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定带有实践合同的性质即未交付标的物之前可以撤销赠与此时对于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲如果已经交付了赠与物除了法定情形外不能撤销赠与⑨。2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定说明这两类赠与属于实实在在的诺成合同。二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑以口头或书面协议形式来确定赠与合同是实践性合同或诺成性合同显然不能成立。按合同法第188条的规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不管其以口头还是书面形式订立均是诺成性合同。认为口头赠与是实践性合同书面赠与是诺成性合同的观点对此无法作出解释。此外以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点从其依据来看其完全无视新合同法有关新的规定仍仅仅囿于从民法通则意见第128条的规定进行分析其观点自然也难以让人苟同。笔者在此结合合同法条款具体规定主要对赠与合同是诺成性的观点提出如下意见