赠与合同的性质论述.doc

赠与合同的性质论述
范X合同法公布之前,无论学术界对赠与合同究竟是施行性合同还是XX性合同一直存在争议,但在司法施行中,审判人员依据最高人民法院《关于落实执行〈中华人民共和国民法通则〉假设干问题的看法》(试行)(以下简称民法通则看法)第128条的明确规定,将赠与合同定位于施行性合同,并运用于审判施行,成为基本共识。合同法公布以后,对赠与合同性质的争论比过去更为激烈,不仅理论界主张不同的观点,审判人员在学习新合同法的过程中对赠与合同的性质也提出了不同的看法。出现这种状况,说明合同法对赠与合同性质的规定不十分明确,容易让人形成不同的理解。笔者试对赠与合同的性质作出自己的分析,以期有所启发。
一、有关赠与合同性质的几种观点
(一)赠与合同是XX性合同。据笔者的了解,多数学者都持此种观点。其主要理由在于:
1、如果规定赠与合同为施行性合同,赠与合同自赠与物交付时成立,则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务,赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空,这与诚实信用原则是背道而驰的
①。
2、合同法第185条有关赠与合同概念规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同〞,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与,另一方表示接受时即成立
②。
3、合同法第186条
第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与〞的规定说明,赠与合同的成立仅仅必需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致,而无其它任何条件,“一XX即成〞,因而是XX性合同
③。
4、合同法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付〞的规定,是赠与合同为XX性合同的有力例证。
(二)赠与合同是一种效力较弱的XX合同。持这种观点者认为,“合同法关于赠与合同的性质进行了明确规定,即赠与合同为XX合同。因为,赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效条件。但这种XX合同的效力较弱,如合同法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。〞
④基于相同的理由,有人称赠与合同为可以撤销的XX合同
⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的XX合同,实质都是承认赠与合同的XX性质,其主要依据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。
(三)口头赠与合同是施行性合同,书面赠与合同是XX性合同
⑥。口头赠与合同的成立和生效,不仅必需要当事人之间意思表示的一致而且必需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,说明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无必需以赠与物的交付为其成立要件。
(四)动产赠与合同是施行性合同,不动产赠与合同是XX性合同
⑦。其依据来自于对民法通则看法第128条的理解,认为该条规定公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准,赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的,不承当法律责任。而赠与房屋的,如依据书面赠与合同办理了过户手续,应认定赠与关系成立;如未办理过户手续,但赠与人依据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人已经占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由此可见,房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件,而不要求必需交付房屋。
(五)赠与合同原则上为施行性合同,XX性合同为例外
⑧。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于施行合同或者XX合同,而是依据现实的必需要,分两种状况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为XX性合同;其余的赠与合同为施行合同。依据在于:
1、合同法第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与〞的规定,带有施行合同的性质,即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时关于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲,如果已经交付了赠与物,除了法定情形外不能撤销赠与
⑨。
2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定,说明这两类赠与属于踏踏实实的XX合同。
二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑以口头或书面协议形式来确定赠与合同是施行性合同或XX性合同,显然不能成立。按合同法第188条的规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不管其以口头还是书面形式订立,均是XX性合同。认为口头赠与是施行性合同,书面赠与是XX性合同的观点,对此无法作出解释。此外,以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点,从其依据来看,其完全无视新合同法有关新的规定,仍仅仅囿于从民法通则看法第128条的规定进行分析,其观点自然也难以让人苟