海牙诱拐公约重大风险例外条款的适用与儿童最大利益原则.pdf

海牙诱拐公约重大风险例外条款的适用与儿童最大利益原则【摘要】《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》是一项针对父母或其他监护人违反监护权判决私自带离儿童的行为在缔约国间建立相互协助返回机制的公约。其中公约第13条第1款b项即重大风险例外条款的适用一直是这一公約在实践过程中被讨论的热点话题。本文将围绕儿童最大利益原则和条款的关系以及法院究竟该如何确定重大风险根据公约文本、各国实践以及海牙国际私法会议2017年发布的实践指南解决重大风险例外条款与儿童最大利益原则之间的关系问题。【关键词】海牙诱拐公约儿童最大利益原则重大风险例外条款跨国婚姻监护权由于国际贸易的发展不同国籍的公民往来也变得愈加频繁跨国婚姻应运而生而跨国婚姻也导致了许多问题的出现。1980《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》（以下简称《海牙诱拐公约》）是海牙国际私法会议于1980年10月签订的一项多边条约。该公约的起草背景正是鉴于跨国婚姻及利益的增多未能获得监护权的一方家长将儿童转移或乘探访儿童之机将其滞留于儿童惯常居所地国以外的国家使其脱离享有监护权的另一方家长的现象日益突出。公约针对父母或其他监护人将儿童非法带离惯常居所地国的行为通过规定使儿童迅速返回的程序保护儿童免受跨国际边界绑架和拘留的有害影响。我国虽然尚未加入该公约却已经发生不少该公约所调整的类似案件例如2009年秦惟杰“国外转移诱拐罪”案、以及案情复杂影响力甚大的“赵君怡案”都涉及到了跨国婚姻中诱拐子女的行为。所以针对公约的研究是必要的。而儿童最大利益原则更是《儿童权利公约》中的一项核心原则这一原则出发也有助于我国结合《儿童权利公约》的宗旨制定儿童相关的法律。1重大风险例外条款在适用中遇到的问题1.1与儿童最大利益原则的要求所产生的矛盾重大风险例外条款的具体规定为：“……（二）其返回会使儿童在身体上或心灵上遭受伤害的重大风险或会使儿童置于不能忍受的境地。……”之所以该条文会被诱拐方父母频繁地用作抗辩理由是因为这一例外条款的规定极其概括与抽象条文中的措辞有很强的模糊性和不确定性判断时主要取决于各国主管机关的自由裁量。因此观察各国与这一条例相关的判例大多数国家的主管机关都对这一条款进行了严格的限制解释。拿英国举例海牙国际私法会议数据库的数据表明迄今为止英国总共受理过超过190件以重大风险例外条款作为抗辩理由的案例然而法院判决不予返回被非法带走的儿童的案例只有6起。这样的做法招来了批判一些学者认为这样的适用违背了《儿童权利公约》所提倡的儿童最大利益原则。过于严格的解释让儿童在一些家暴案件中仍然必须返回惯常居所地国并不能保证儿童的身心健康得到成长。1.2对于重大风险具体该如何评估除了适用上和儿童最大利益出现的矛盾适用时对于重大风险的评估方法也引发了争议。美国在重大风险的问题上一直采用“进一步分析方法”对风险进行评估。进一步分析方法认为在确定了重大风险后不应简单地拒绝儿童的返还而应该做进一步的探讨考查诱拐来源国（abducted-fromcountry即儿童诱拐前的惯常居所地国）是否存在相应的保护措施。如果存在则不应拒绝儿童的返还。除了这一点法院在审查儿童返回后的风险时会以离婚时惯常居所地国有关监护权的判决为依据这里便涉及到了法院能否以先前确定的风险为依据。公约的缔结依据的是缔约国之间的信任如果对别国先前判决的内容再次判决就损害了此种信任。那么对于先前判决何种程度上的利用才是不涉及监护权再分配的？2重大风险例外条款的适用与儿童最大利益原则儿童最大利益原则是从《儿童权利公约》第3条中提炼出来的一项概念该条款的具体表述为：“关于儿童的一切行动不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”虽然根据条约解释的原则重大风险例外条款是不遣返儿童的原因之一而不遣返决定又牵涉到儿童利益问题因此条款的适用应当遵循儿童最大利益原则。但事实上儿童最大利益原则出现在《海牙诱拐公约》制定之后这两项文件的关系也一直没有被明确。在一起2011年的儿童诱拐案件的判决中英国最高院针对一名律师的提问回答了这一问题。该律师指出《儿童权利公约》第3（1）条适用于根据《海牙诱