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部门法专论

论民事法律渊源的扩张

姚辉

摘要:通常认为,法律渊源就是法律规范在形式上的表现。本文则试图突破惯常的理
解,将法律渊源融入民法学方法论范畴,从法律解释及法律适用的层面,以立体的、动态的视角
探究民事法律渊源的实质内涵及运用手段。作者认为,所谓裁判无非是希冀获得一种最利于
实现理性和正义的解决方法,而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。
因此,文章将法律原则、习惯、道德律、学理等均作为扩张的民法渊源加以对待,并且就其适用
的具体方面进行了阐述。
关键词:民事法律;法律渊源;民法学方法论
中图分类号:DF5文献标识码:A文章编号:1673-8330(2008)01-0040-11

法律渊源是实在法规范体系所要解决的基本问题。①按照一种说法,对一国法律渊源的研究,比对
其法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合;而法律渊源则更侧

②
重于法的动态运作。可能正是因为这个原因,萨维尼在其巨著《现代罗马法的体系》中,开篇即研究法
律渊源。当然,这也是源于他基于其历史法学派主张而对法律渊源的独到理解。而在博登海默看来,法

③
律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题,因而将它与法律的技术共组成一编。在当代中
国,经过了将一切法律问题的解决难题归咎于立法不足的制度迷信阶段之后,也逐步开始意识到所谓统
一和谐法律秩序的创建及维护绝非单一模式可供依赖。立法不会一劳永逸地解决所有问题,法律颁布
只是法治之始。在面对法律的漏洞或制度的欠缺时,除了寻求立法机关解决之外,法官也可以运用细
致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部获得回旋的余地,即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创

④
造统一的法律秩序,从而在现行法律渊源的体系内部获得解决问题的有效途径。就民事法律的适用而
言,超越形式上的法律规范的表现,进一步探究其实质内涵及运用手段,无疑是民法学理论与实务的重
要研究方向。

[作者简介]姚辉(1964年—),男,中国人民大学法学院教授,博士生导师。
①我国法学界关于法律渊源的理解,大体上存在有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。参见沈宗灵:《法理学》,
高等教育出版社1994年版,。另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的
来源、发源、源泉、根源等,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式。参见孙国华:《法理学》,法律出
版社1995年版,。本文所涉法律渊源概念,主要是第一种观点意义上的。
②何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
③[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,。
④李龙、刘诚:《论法律渊源》,载《法律科学》2005年第2期。

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2008年第1期论民事法律渊源的扩张·41·

一、法源探源:形式,抑或方法

(一)学说的检视
将法律渊源不仅当作法律规范的表现形式,更视为法律适用或法律解释的方法,这种扩张的对法律
渊源的理解,首先可以在学说上找到清晰的印迹。自古以来就存在一种神学的注释学和一种法学的注
释学,这两种注释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实
践活动,并且为这种活动服务。⑤在罗马法时代,法学已经主要体现为一门关于理解法律文本技艺的学
问。中世纪以降,法学沦为神学的附庸,但是作为理解的学问,法学与神学在对经典文本(如圣经)的阐
发中促进了作为理解技艺的注释学的发展。12世纪到16世纪,欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运
动更是重新唤起了人们对罗马法经典文本进行注释的热情。至19世纪,概念法学一度盛行。《法国民
法典》制定后,以法典为中心的法研究曾把概念法学推向高峰。强调法典理性的结果,产生了否定法官
的能动作用的倾向,司法过程中不允许有法官的评价因素在内,法官被视为复制法律的机器。此时的法
律渊源,确实陷于僵硬的概念式理解。19世纪末20世纪初,作为对概念法学的批判,自由法学的出现
又使民法在方法论上经历了一次重要的转向。耶林于1877年出版的《法的目的》一书指出,法律是人
类意志的产物,有一定的目的,因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目的为出发点,
并将目的奉为解释法律的最高准则。在德国自由法学兴起的同时,法国形成了主张对法进行科学的自
由探究的“科学学派”。科学学派主张,对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响,将理解和适用建立
在客观要素的基础上,摆脱