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清末民初中国比较法学的产生

陶广峰X

比较法作为法学的一门分支学科,在国外已有近二百年的历史,但在中国,至少在近代以
前,应当说是不存在的。这期间,虽也产生了《唐律疏议》、《大学衍义补》、《唐明律合编》等法学
著作,但由于它们仅限于对本国法律的比较研究,没有对外国法的比较研究,因而不能称之为
比较法学。因为比较法学不仅是以比较的方法研究法的问题,更是对不同国家的法律制度进行
对比研究的学科。所以,上述各典籍依现代比较法学的标准来衡量,都不能算作比较法学的著
作。也就是说,至19世纪末止,中国并未出现严格意义的比较法学。只有到了清末,中国面临
亡国灭种的危险,清廷不得不进行法律改革,方才开始对西方资本主义国家的法律(包括日本
的法律)进行学习,开始对西方法律进行比较研究。也就是说,中国严格意义上的比较法学的出
现,是在西方列强入侵之后伴随着清王朝的法律改革开始出现的。本文就是在这个意义上使用
比较法学一词,并叙述其产生的条件与过程的。

一、中国比较法学产生的历史条件

中国的比较法学是在民族危机深刻、不得不变法图存、不得不重新认识自己一向视为优越
的文化传统和不得不尊重被自己视为“夷狄”的法律文化的历史条件下产生的。因此,它一开始
就带有一些鲜明的特点,如批判自己和尊崇对方、与社会改革紧密联系、全面研究各种法学问
题等。这些与生俱来的特点一直深深地影响着以后百年来的中国比较法学。
(一)“今日立国不能不讲西法”的认识
鸦片战争后,一批中国知识分子在经世致用的务实精神指导下,为探寻鸦片战争失败的原
因,开始睁眼看世界,去了解“西洋岛夷”,并出版了一批由中国人自己编著的世界政治历史地
理书籍。著名的如林则徐和他的幕僚们编译的《四洲志》、《滑达尔各国律例》、《华事夷言》,姚莹
的《康车酋纪行》、杨炳南的《海录》、魏源的《海国图志》、徐继畲的《瀛寰志略》、梁廷的《海国四
说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》等等。这些著作中包含了大量的西方
法律文化信息,为当时的中国人将中国的政治法律制度与西方诸国进行初始比较,提供了便
利。实际上,这批著作出版的本身,便是在比较思想指导下取得的。从这些著作在叙述西方政
治法律制度时使用的赞美、褒扬之词,即可得到证明。如《海国图志》认为西方的议院制度“议事
听讼,选官举贤,皆自下始,众可可之,众否否之,众好好之,众恶恶之。三占从二,舍独徇同,即

X兰州大学法律系副教授。
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法学研究1998年第1期

在下预议之人,亦先由公举,可不谓周乎?”认为美国的总统由选举产生,四年一换,“可不谓公
乎。”
《瀛寰志略》是这样介绍和评价华盛顿总统和美国的政治制度的:华盛顿“既定国,谢柄欲
归田,众不肯舍,坚推立当国主。顿乃与众议曰,得国而传子孙是私也。牧民之任,宜择有德者
为之。”,“美利坚合众国以为国⋯⋯不设王侯之号,不循世及之规,公器付之公论,创古今未有
之局⋯⋯”,“每国设刑官六人,主谳狱。亦以推选充补,有偏私不公者,群议废之”;美国总统“以
四年为任满,集部众议之,众皆曰贤,则再留四年”,“退位之统领,依然与齐民齿无所异也”;“统
领虽总财赋,而额俸万圆之外,不得私用分毫”。
梁廷的《海国四说》对美国的总统制、联邦制、选举制、三权分立制度以及刑法、税法,对
英国的国会、刑法、诉讼、监狱等,也进行了介绍。该三书对西方各国社会、风土人情,尤其政治
法律制度不乏肯定,乃至赞美的介绍,虽不能完全地说就是一种中西比较,但其蕴含的比较之
意却是颇为明白的。
正是上述一批有关西方的著作出版以及中西方交往的增多,渐使中国的士大夫们了解了
西方政治法律制度之于富国强兵的关系,并进而认识到,中国谋求富强,不能仅依靠武器和制
造机械,更重要的是学习西方的本原,对西方的器物文化,有待于从它的制度文化得到解释。而
最早看到这种差异并进行简单比较的,当是19世纪70—80年代清廷派驻国外的使臣。
1875年8月被清廷派往英国的中国第一位驻外使节郭嵩焘就认识到“西洋之所以日致富
强也”,就在于制度民主,在于议院制度,因为有“议政院”,执政者“所行或有违忤,议院群起攻
之”,“故无敢有恣意妄为者”。〔1〕他们发现西方各国国民的思想观念和法律制度,同清朝比有
很大的不同。清帝居于法律之上,君王口出法随,西方国家则“君主不尊,律例为尊”〔2〕。使臣们
从比较的角度,明确提出了“今日立国,不能不讲西法”〔3〕的口号。
“今日立国,不能不讲西法”这一呼声在当时是极其微弱的,但对比较法之在中国兴起而
言,却是关键性和方向性的。因为比较法之所以能发展成为法学的一门分支学科,正是由于近
代以来国际交往日益频繁,交往范围日益扩大,交往内容往往涉及法律问题,各国亟需了解外
国法制的现实需要。中国认识到讲求西法的重要性