清末民初中国比较法学的产生.doc

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清末民初中国比较法学的产生
陶广峰
比较法作为法学的一门分支学科,在国外已有近二百年的历史,但在中国,至少在近代以前,应当说是不存在的。这期间,虽也产生了《唐律疏议》、《大学衍义补》、《唐明律合编》等法学著作,但由于它们仅限于对本国法律的比较研究,没有对外国法的比较研究,因而不能称之为比较法学。因为比较法学不仅是以比较的方法研究法的问题,更是对不同国家的法律制度进行对比研究的学科。所以,上述各典籍依现代比较法学的标准来衡量,都不能算作比较法学的著作。也就是说,至19世纪末止,中国并未出现严格意义的比较法学。只有到了清末,中国面临亡国灭种的危险,清廷不得不进行法律改革,方才开始对西方资本主义国家的法律(包括日本的法律)进行学习,开始对西方法律进行比较研究。也就是说,中国严格意义上的比较法学的出现,是在西方列强入侵之后伴随着清王朝的法律改革开始出现的。本文就是在这个意义上使用比较法学一词,并叙述其产生的条件与过程的。
一、中国比较法学产生的历史条件
中国的比较法学是在民族危机深刻、不得不变法图存、不得不重新认识自己一向视为优越的文化传统和不得不尊重被自己视为“夷狄”的法律文化的历史条件下产生的。因此,它一开始就带有一些鲜明的特点,如批判自己和尊崇对方、与社会改革紧密联系、全面研究各种法学问题等。这些与生俱来的特点一直深深地影响着以后百年来的中国比较法学。(一)“今日立国不能不讲西法”的认识鸦片战争后,一批中国知识分子在经世致用的务实精神指导下,为探寻鸦片战争失败的原因,开始睁眼看世界,去了解“西洋岛夷”并出版了一批由中国人自己编著的世界政治历史地,理书籍。著名的如林则徐和他的幕僚们编译的《四洲志》、《滑达尔各国律例》、《华事夷言》姚莹,的《康车酋纪行》杨炳南的、《海录》魏源的、《海国图志》徐继畲的、《瀛寰志略》梁廷的、《海国四说》陈逢衍的、《英吉利考略》汪文泰的、《红毛英吉利考略》等等。这些著作中包含了大量的西方法律文化信息,为当时的中国人将中国的政治法律制度与西方诸国进行初始比较,提供了便利。实际上,这批著作出版的本身,便是在比较思想指导下取得的。从这些著作在叙述西方政治法律制度时使用的赞美、褒扬之词,即可得到证明。《海国图志》如认为西方的议院制度“议事听讼,选官举贤,皆自下始,众可可之,众否否之,众好好之,众恶恶之。三占从二,舍独徇同,即
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兰州大学法律系副教授。
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法学研究1998年第1期在下预议之人,亦先由公举,可不谓周乎?”认为美国的总统由选举产生,四年一换,“可不谓公乎。”《瀛寰志略》是这样介绍和评价华盛顿总统和美国的政治制度的:华盛顿“既定国,谢柄欲归田,众不肯舍,坚推立当国主。顿乃与众议曰,得国而传子孙是私也。牧民之任,宜择有德者为之。,“美利坚合众国以为国……不设王侯之号,不循世及之规,公器付之公论,创古今未有”之局……”,“每国设刑官六人,主谳狱。亦以推选充补,有偏私不公者,群议废之”美国总统;“以四年为任满,集部众议之,众皆曰贤,则再留四年”,“退位之统领,依然与齐民齿无所异也”;“统领虽总财赋,而额俸万圆之外,不得私用分毫”。梁廷的《海国四说》对美国的总统制、联邦制、选举制、三权分立制度以及刑法、税法,对英国的国会、刑法、诉讼、监狱等,也进行了介绍。该三书对西方各国社会、风土人情,尤其政治法律制度不乏肯定,乃至赞美的介绍,虽不能完全地说就是一种中西比较,但其蕴含的比较之意却是颇为明白的。正是上述一批有关西方的著作出版以及中西方交往的增多,渐使中国的士大夫们了解了西方政治法律制度之于富国强兵的关系,并进而认识到,中国谋求富强,不能仅依靠武器和制造机械,更重要的是学习西方的本原,对西方的器物文化,有待于从它的制度文化得到解释。而最早看到这种差异并进行简单比较的,当是19世纪70—80年代清廷派驻国外的使臣。
1875年8月被清廷派往英国的中国第一位驻外使节郭嵩焘就认识到“西洋之所以日致富
强也”就在于制度民主,在于议院制度,因为有,“议政院”执政者,“所行或有违忤,议院群起攻之”,“故无敢有恣意妄为者”〔1〕他们发现西方各国国民的思想观念和法律制度,同清朝比有。
〔很大的不同。清帝居于法律之上,君王口出法随,西方国家则“君主不尊,律例为尊”2〕使臣们。〔从比较的角度,明确提出了“今日立国,不能不讲西法”3〕的口号。
“今日立国,不能不讲西法”这一呼声在当时是极其微弱的,但对比较法之在中国兴起而言,