论国际私法中的惯常居所.pdf

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論國際私法中的慣常居所

劉益燈*

一、慣常居所的含義及構成要素

（一）慣常居所的含義

“慣常居所”（habitualresidence）作為一個法律概念被接受相對
較晚。1956年《撫養兒童義務法律適用公約》、1961年《關於未成年人
保護的管轄權和法律適用的公約》等國際公約都採用慣常居所這一概
念；1971年《美國承認離婚和別居法》、1972年《加蓬民法典》等各國
國內立法也相繼引進慣常居所這一概念。但各國理論和實踐對慣常居
所的含義有不同理解。美國法官LameJ.認為：慣常居所類似於居所，
但兩者也有重大差別。即“慣常居所”聚焦於“慣常”（habitual）而
非“居所”（residence）。1而英國法官LordBradon認為，應將“慣常
居所”這一概念理解為“慣常”和“居所”兩個詞語的通常和自然含
義，因為慣常居所的決定是個事實問題，受到案件環境的影響。2可見，
他們強調慣常居所的客觀構成要素，即事實和環境。英國學者Dicey和
Morris贊同這一觀點，並希望“法院堅持慣常居所形成規則的詳細性和
嚴格性，並考慮案件的事實和環境，而不是求助於假設與事先判斷”。
3但英國法院認為，不管法律如何規定，所有案件中的慣常居所應該包

*劉益燈：中南大學法學院講師，武漢大學國際法博士研究生。
1SeeCrusev.Chittum[1974]2AllE.R.240.
2SeeReM.(Abduction:HabitualResidence)[1996]1E.L.R.887atP.896.
3SeeClive,DiceyandMorrisCommentonConflictofLaws.(12thed.1993).§
2.45.

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含相同意義，4並曾將慣常居所定義為“持續一定期間的經常的事實居
所”。5顯然，英國法院強調慣常居所的居住持續期間和居住的頻繁
性。這一觀點得到美國學者Scoles的支持，他認為“慣常居所意為事實
居所，並具有頻繁性和持續性特徵”。6也有人認為，慣常居所的含義
與住所差不多，只要去掉住所概念中的人為因素，去掉現在對住所中
意向因素的強調即可。7這一觀點指出了慣常居所和住所兩個概念的重
大差別，即主觀意向因素的不同，但並沒有闡釋慣常居所的含義。我
國有學者認為：“慣常居所是一個人在一段時間內生活的中心和居住
的處所”。8這一觀點既強調居住的事實期間，又隱含一定程度的主觀
意向因素，較為合理地揭示了慣常居所的含義。理解慣常居所這一概
念，不僅要考慮不同法律的特殊目的，還要考慮主觀意向因素和客觀
構成因素。儘管各國對慣常居所這一概念的理解不儘相同，但其決定
因素應該相同，即具有主觀意向因素和一定期間的居住事實。因此，
我們認為，國際私法中的慣常居所是指自然人一定期間內在一國經常
居住的處所和生活中心。

（二）慣常居所的構成要素

l.慣常居所的主觀構成要素

慣常居所本身就包含主觀因素，即需要調查自然人的思想狀
態，某人在一國的慣常居所取決於他在該國停留的“定居意思”和選
擇自由，因為爭端的解決並不依賴於單方的慣常居所主張。“慣常”
一詞含有“定居意思”，但它具有不確定性，需要法院作為一個客觀
觀察者判斷某人是否慣常居住。由於人的思想很難準確感知，使某些
事實極其相似的案件因慣常居所主觀因素的不同具有不可預測性。而

4SeeReJ.(AMinor)(Abduction:CustodyRights)[1990]2A.C.562atP.578.
5SeeMorris.LawofConflictofLaws.(2nded.1984).§4.13.
6SeeEugeneF.Scoles&PeterHay.ConflictofLaw.(2nded.l984).§4.13.
7韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第97頁。
8黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第185頁。

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管轄權期間的出現可視為慣常居所的主觀因素，因為某人出現與否並
不取決於法律規定。理解“居住”一詞，不僅需要某人“出現”於一
國，而且需要一個“鑑定期間”（anappreciabletime）9，即“定居意
思”成為“慣常”前所必需的時間。“鑑定期間”的判斷相當困難，
尤其是當事人決心未定或思想猶豫時，而法院的判決主要考慮某人的
“定居意思”是否充分。當然，“定居意思”可能包括前往一國但並
無停留於此的特殊真實願望。

2.慣常居所的客觀構成要素

客觀因素是指自然人在一國的居住事實，它在判斷慣常居所時至
關重要。即使某人在一國並無“定居意思”，或持“等