儿童诱拐公约中的惯常居所研究.docx

儿童诱拐公约中的惯常居所研究【摘要】惯常居所是儿童诱拐公约中的重要概念关系到儿童返还机制的顺利运行。作为一个事实性概念惯常居所并没有被明确界定留给了法院很大的自由裁量权。文章基于公约实施三十多年来涉及惯常居所问题的案例对惯常居所的获得与失去进行研究以期有助于公约解释的一致性并统一各国司法实践。【关键词】儿童诱拐公约惯常居所返还儿童诱拐公约中的惯常居所概述1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》（通称“儿童诱拐公约”以下简称“公约”）是海牙国际私法会议为防范愈演愈烈的跨境儿童诱拐行为而制定的公约。儿童诱拐与拐卖相区别它专指父母、监护人或其他近亲属单方迁移或滞留儿童的行为意在获得对儿童单独控制和照顾的权利。惯常居所是公约中的重要概念：首先根据公约第三条的规定迁移或滞留儿童的行为只有侵犯了依据儿童惯常居所地法由某人、某机构或其他人单独或共同享有的监护权时才构成违法。由此必须识别惯常居所以确定哪国法律决定迁移或滞留行为是否违法；其次若确定迁移或滞留行为违法应将儿童返还至儿童惯常居所。然而公约并未对惯常居所进行界定。起草公约的特别委员会主席Anton认为：“居所是否为惯常应视为事实问题下定义无益。”Cavers更是尖锐地指出：“定义的使用会导致法院更关心事实与定义是否相符而不是根据那些事实以及相关法律的目的哪国法律应予适用或者法院应否行使管辖权。”可见公约意图将惯常居所作为一个事实问题而非法律概念使法院可以摆脱标准定义带来的不必要束缚。同时这种逐案分析的方式赋予了法院极大的自由裁量权有时难免出现同案不同判的结果。然而诸多案例对惯常居所进行了界定在判断惯常居所的获得与失去时法院的自由裁量权受到了一定的限制这也是公约解释一致性的题中之义。惯常居所的获得虽然对于惯常居所并无统一定义各国法院和学者普遍认为惯常居所的获得需考虑以下两个因素：第一居住意图。居住意图是一种主观因素我们很难得知一个人的真实想法只能综合相关事实进行判断。在公约的语境下情况更为复杂因为需要判断的是儿童的惯常居所此时是考虑儿童的居住意图还是父母一方或双方的居住意图？对此当前存在三种倾向：儿童中心主义。儿童中心主义以儿童与特定居所的实际联系程度为主要考察因素将惯常居所作为纯粹的事实问题。审理Friedrichv.Friedrich案的美国第六巡回上诉法院持此观点：惯常居所的决定取决于儿童在特定地理位置的安置而不是父母关于儿童福利的意图。在该特定地理位置必须有一段重要时间以使儿童习惯并适应该环境。所有注意力应放在过去的经历上父母未来的计划无关紧要。这种观点为Robertv.Tesson案法院所采纳：过于看重父母意图的做法与公约阻止父母通过跨境诱拐选择对自己更有利法院的目的相违背因为可能实施诱拐的父母一方可以通过对儿童的某次迁移提出保留以阻止惯常居所的变更。此种主张拒绝将父母的共同意图作为参考因素。兼顾儿童联系与父母意图。这一观点主张既要考察儿童与特定居所的实际联系也需考虑父母的共同意图。Sivermanv.Siverman案法院持此观点：惯常居所不应看作不同法院可以根据个案进行决定的纯粹事实而是可以进行重复审查的法律决定。若将惯常居所看作纯粹事实则当父母允许儿童去往海外或随配偶一方去往国外旅行时其时时处于丧失监护权的风险之中。法院应从儿童的角度决定居住意图的程度该案考虑因素包括家庭连带其财产的地理变更、时间长度、家庭放弃了过去的居所并变卖了房子、儿童在当地学校注册以及一定程度上父母对于迁往该国的共同意图。父母意图中心主义。此种主张强调父母对惯常居所的决定作用。Mozesv.Mozes案法院持此观点：儿童尚未达到足够的年龄以及成熟到可以将其居住意图纳入适当的考虑范围应由其父母对惯常居所作出决定。儿童可能在一个很短的时间内就适应一个地方这并不必然意味着儿童就意图长久地维持这种联系儿童甚至可能在意识到迟早要回到原惯常居所的前提下参与到当前居所的所有活动中。公约的意图是阻止诱拐惯常居所的变动越不易诱拐的难度越大。法院的职责并不是决定儿童在当前的环境中是否快乐而是判断父母一方是否试图单方改变儿童当前的生活现状。笔者比较认同儿童中心主义。首先若家庭在一个地方是短暂停留或父母一方带儿童在国外逗留固定的一段时间从他们居住的时间以及相关客观事实中足以判断其与惯常居所的区别；其次根据公约起草时的相关文件公约未对惯常居所进行明确界定的目的是将惯常居所作为事实问题这是它与住所的最大区别只有儿童中心主义将惯常居所作为纯粹事实问题看待；最后公约是儿童利益导向的意在最大限度地保护儿童使其免受诱拐的伤害所以公约采取了迅速返还机制。第二居住时