严格规则主义及其对中国宪政之影响.doc

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严格规则主义及其对中国宪政之影响
谢维雁
〔内容简介〕严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，我们必须克服它对宪政的消极影响，包括：宪法规范重实体轻程序，宪法实施依靠外在强制与监督，宪法被排除在司法领域之外，人权不能得到切实保障及宪政民主程度不高。
严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中，加入了大陆法系国家的行列，自然也受到了这一司法观念的影响。其实，严格规则主义也是中国传统法律文化题中应有之义。可以说，近代中国正是因为具有与大陆法系国家相同的严格规则主义传统，再加之二者相近的国家主义观念、法典编纂观念及相近的思维方式和审判方式，才加入了大陆法系国家行列的。[1]虽然从根本上说，我国宪法被排除在司法之外，但是，严格规则主义对宪政的影响是全方面的，包括立宪、行宪、护宪[宪法监督]的全过程以及人权保障、民主制度等内容，在一定程度上导致了中国宪政建设的偏离。研究严格规则主义对宪政的影响，将有利于反思中国宪政的发展思路。
大陆法系国家的法律即成文法均具有严格规则主义的特点。首先，严格规则主义与公法、私法的划分传统相伴随。由古罗马注释法学派创立并为大陆法国家法律实践所强化的公法与私法的划分，依据有二，其一是“统治者与统治者之间的关系有其特有的问题，仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论，这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”其二是“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。”[2]公、私法的划分与严格规则主义的关联在于：第一，这种法律分类“十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性”。[3]这是公、私法分类的逻辑前提，它构成了法律严格规则主义的实质意义。第二，私法自治理论的形成，促进了限制公共权力、保障个人权利的近、现代公法[特别是宪法]观念的产生。有关私法自治的思想集中反映在十九世纪法国、奥地利、意大利、德国的民法典中，这些法典被认为发挥着类似宪法的某些作用，[4]即对个人财产权和契约自由的强调，保证个人权利不受侵犯。对政府权力的限制，是私法自治的进一步要求，人们认识到“国家不再受神权君主的统治，应该按照符合理性的方式组织起来，尤其重要的是有效地保证公民的自然权利，反对滥用权力”，[5]自然法学说是私法自治的理论表达。限制政府权力、保障私权的现代宪法观念，是私法自治理论发展的逻辑结果。私法自治、宪政价值均通过严格规则予以实现，“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。”[6]
其次，严格规则主义同大陆法系法典编纂的传统相联系。[7]大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼的法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂，都与严格规则主义相关联。查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素，并演变成绝对严格规则主义的模式。[8]19世纪欧陆诸国法典的编纂，是查士丁尼法典编纂的“复兴”，但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛行，深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的影响。[9]严格规则主义是成文法的内在要求，“成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法的任性和司法的专横，给可能使性的烈马戴上了笼头”。[10]到19世纪下半叶，大陆法系国家发生了吸收自由裁量主义因素的变化，[11]并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原则处理法律局限性的模式。[12]
严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威，任何人都要按法令办事。[13]法律由君主“独制”，法律的绝对权威即君主的绝对权威，这意味着法律被不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主义，只对具体执行法律的各级官吏才有意义，君主享有绝对的自由裁量权。严格规则主义的实现，一方面依靠外在强制力，君主“抱法处势”，[14]官吏严于执法;另一方面依靠道德教化，主张“以法为教”、“以吏为师”，力图达到人人知法且自觉严格守法。由于中国“重刑轻民，以刑为主”的传统，严格规则主义在古代司法中主要体现为绝对法定刑主义，即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系，力图避免法官的自由裁量，有人将之概括为“量刑的机械化”。[15]中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的，清末修律和当代的一系列立法，无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动，一方面使传统中严格规则主义得以保留，另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得到强化。[1