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2006年3月,第二卷,第3期（总第10期）中国律师和法学家JournalofChinaLawyerandJurist,ISSN1548-7695,USA

社会变迁与中国近代律师制度的产生∗

中国社会科学院法学研究所李卫东∗∗

摘要：律师作为一种社会职业和法律制度，其产生和发展受到特定历史时期和社会文化条件的影响
与制约。中国近代律师制度的产生是近代社会变迁的结果：从政治层面看，它是被迫的；从文化层面看，
它是中西文化交流的产物；从经济和社会层面看，它是近代社会商品经济与社会民主发展的必然结果。
关键词：社会变迁近代律师

美国学者伯纳德·施瓦茨说：“法律职业是任何一个运转正常的社会必不可少的组成部分。”1律师作为
一种社会职业和法律制度，其产生和发展受到特定历史时期和社会文化条件的影响与制约。我国近代意义
上的律师制度是晚清后逐步发展起来的，其产生和发展不仅受西方法律的影响，而且与社会经济文化的变
迁有着密切的关系。对中国近代律师制度进行考察，必须将它放在中国近代社会经济和文化变迁的宏大视
野中，只有这样才能真正认识中国近代律师职业发展的历史事实和逻辑结构。

一

在中国封建社会，以小农生产为主体的自然经济占主导地位，社会缺乏平权、等价、自由的观念。同
时在宗法制度的影响下，“亲亲”和“尊尊”成为国家和社会的基本准则，强调卑幼对尊长、下级对上级
的服从。对于社会个体而言，义务是首要和绝对的，权利是次要和被忽视的。同时，在封建专制主义中央
集权的统治下，司法只是封建行政制度下的附属物，司法权基本上是由地方行政长官行使的，社会对于律
师职业和律师服务没有特别的需求。
瞿同祖先生在考察了中国传统社会的法律运作方式后，曾经有过这样的总结：“州县官听理其辖区内
所有的案件，既有民事也有刑事。⋯⋯他不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并询问和侦查犯罪。用现
代的眼光看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务。这包括了最广义上的与司法相关的一切
事物，未能依法执行这些职务将引起（正如许多法律法规所规定的）惩戒和处罚。”美国学者沃拉也有类
似的感悟，他说：“中国没有出现过独立的司法机构或法学。县令集警察（他要拘捕罪犯）、起诉人、辩护
律师、法医、法官、陪审团的职责于一身。”2我们把这种司法体制称之为全能型的司法体制。
在全能型的司法体制下，以行政长官兼任的司法官是整个审判活动的中心。由于全能型司法是一种“没
有法定的程序，只有威武的程式”3的司法，在审判程序中，不存在法庭辩护这一环节，自然也就没有设置
律师的必要。不仅如此，讼师在庭外的活动还被视为对帝国法律尊严的挑战而被严厉禁止。
鸦片战争后，中国被迫向西方敞开国门。随着中西交往的日益增多，中西法律冲突日益成为一个严重

*本论文是作者承担的中国社会科学院法学研究所博士后研究的前期成果。
**李卫东（1971-），男，湖北武汉人，江汉大学政法学院副教授，地方法制与社会工作研究所所长，中国社会科学院法学研
究所在站博士后，主要从事中国近代法律史研究。通讯地址：湖北省武汉市经济开发区江汉大学政法学院，邮编：430056。
1[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，。
2[美]兰比尔·沃拉著：《中国：前现代化的阵痛——1800年至今的历史回顾》，廖七一等译，辽宁人民出版社1999年版，
。
3季卫东著：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，。

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社会变迁与中国近代律师制度的产生

的法律与外交问题。在与西方的交往中，由于不平等法权的存在和中国法律制度的缺陷，每有法律交涉，
中国人总是处于不利地位。对此早年投身洋务运动的郑观应有着切身的体会，他说：在中西交涉中“洋
船撞毁华船，反咎以不谙趋避，或诬其桅灯不明，改重就轻，含糊了事。马车碾伤华人，反谓不知让道，
祸由自取，扭赴公堂，亦仅薄罚。又如华人受雇洋行及充洋船水手，往往借端扣减工资，甚或殴辱毙命⋯⋯
若华商欠洋商，一经控告，追封产业，扰及亲朋。西人负欠华债，虽饶私蓄，循例报穷，便自逍遥事外”。
由此他提出：“中国亦宜以状师办案，代为剖析，使狱囚之冤情得以上达。”4
为了在华洋纠纷中保护自己的利益，在晚清，聘请洋律师以维护自身的利益已经是一个比较普遍的现
象，甚至连清政府的官员在从事具体的经济活动或解决纠纷时也会向洋律师求助。1896年清廷重臣张之洞
因为所购买的外国武器发生严重的质量问题而将经销商易斯·司派特泽尔公司（LouisSpitzel&Co.）告上
英国驻上海高级法庭，在这一案中，张之洞聘请外国律师J.C.Hanson作为自己的代理人出庭。随着与西洋
交流的增多，这种情况出现的次数也越来越多，部分经常与洋人打交道的清政府官僚机构还与外国律师保
持了较稳定的合作关