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论TRIPS协议与中国知识产权保护

【作者】沈木珠

【内容提要】因美国连年利用“特别301条款”对我国知识产权执法保护审查之作
用，我国知识产权保护的某些方面已经呈现高于WTO体制下的TRIPS协议最
低标准之势。本文在探析TRIPS协议侵权归责的基础上，对TRIPS协议主张无
过错责任“总原则”的论点提出了质疑；同时，通过对我国知识产权保护攀高与
超标事实的评述，对知识产权的司法保护提出了建议。
【关键词】TRIPS协议/侵权归责/无过错责任/司法保护
【正文】
今天已经没有人认为我国知识产权司法保护落后或成为“入世”的法律障碍，
尽管我国知识产权立法与TRIPS协议比较尚有距离，目前正在修订中，但自从
1995年美国利用“特别301条款”对我国执行中美知识产权协议情况多次进行审
查以来，我国对知识产权的司法保护不断攀高，学术界更把知识产权的某些保
护推到一个超越TRIPS协议保护标准的阶段。虽然，目前还没有人相信我国知
识产权的某些保护已经超越了“世界水平”，也没有人意识这种“超标”会给国民
带来损害，然而它却已经确确实实成为一个无法否认的事实摆在了我们面前。

TRIPS协议并未确立侵权归责的总原则为“无过错责任”

1994年12月20日因美国坚持要将中国作为发达国家对待而阻止了我国加
入世贸组织；如今，TRIPS协议正式生效已超过5年，我国不论是作为发达国
家还是发展中国家，在适用TRIPS协议的时间性方面已经失去了争论的意义，
即我国只要加入WTO，就必须同时适用TRIPS协议要求的保护标准。因此，
不论是司法界还是法学界，近年均不断有学者对TRIPS协议进行研究，作出解
释，其中，对我国知识产权保护竞高趋势发生影响的观点，是推定TRIPS协议
的侵权行为归责原则为“无过错责任”。
TRIPS协议正式生效之初，我国学术界比较统一的认识，是认为该协定“无
条文直接规定侵害知识产权的归责原则”（注：参见郑成思主编《知识产权文丛》
第4卷，中国政法大学出版社2000年版，。）。但是，随着我国知识产权
执法检查与侵权归责讨论的深入，不论是在一些论文，还是在一些著作中，均
出现主张TRIPS协议认定侵权的总原则是无过错侵权的认识。其论述方法有两
种：第一种是暗示法，认为“从逻辑上讲，如果TRIPS协议主张认定侵权的总
原则是‘过错责任’（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限
的几处点出无过错方不负侵权责任（如第37条、第44条那样）。既然有专门点
出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着‘无过错责任’（即只看侵
权事实，不看行为人的主观状态）。”（注：参见郑成思主编《知识产权文丛》
第4卷，中国政法大学出版社2000年版，。）第二种是论证法，即引述
TRIPS协议第45条2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己
从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法
定赔偿额，或两者并处”，认为“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任。”
（注：陈洁、赵倩：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版，
。）这些认识反映在司法界，正如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法
官高度重视侵权责任原则在确定侵权民事责任上的运用，并在知识产权侵权案
件审理中形成了5项共识。（注：参见郑成思主编《知识产权研究》第7卷，中
国方正出版社1999年版，。）这5项共识囊括了我国当今审理知识产权
侵权案的各种情况，其第1、2项共识是全面适用“无过错责任”原则，第5项完
全是TRIPS协议第45条2款“无过错责任”内容的翻版，第3、4项针对销售侵
权产品的“第三人”，则适用日本中岛敏先生所提出的，针对原告“物权之诉”，
对被告适用“无过错责任”原则；针对原告“债权之诉”，对被告适用“过错责任”
原则。其间，“只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观
上具有过错”，似乎将我国知识产权的司法保护推到了一种“超国际水平”。如间
接侵权人，现在国际上比较通行的说法是，其无过错者一般情况下负侵犯物权
责任，但不负赔偿责任。然而，按上述只要行为人实施侵权行为即推定行为人
主观上有过错的“共识”，则行为人除负侵犯物权之责，还须负赔偿之责。
关于TRIPS协议“无过错责任”总原则的推论，笔者以为不是全无道理，但
也并非可以成立。因为，TRIPS协议中也有专门点出无过错责任的条款，如第
45条2款等，我们怎么能够因有这专门点出的“无过错”，而推论出其他“凡未点
出之处均暗示着”过错呢？因此，除了这样余皆那样的推论，似属勉强。何况，
TRIPS协议本就没有对侵权归责明文规定，主张“暗示”者就是能够自圆其说，
似也不能作为一个国家司法的依据。
至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而