先买权的若干理论问题（上）.docx

先买权的若干理论问题（上）[内容提要]先买权即优先购买权是我国现行法中一项重要的制度但立法过于简略缺乏可操作性一些理论研究也有不适应实践需要之处。本文在借鉴相关立法例及学说判例的基础上对先买权的基本理论作了较为全面、深入的研究。[关键词]先买权、法定先买权、意定先买权、物权性先买权、债权性先买权先买权我国现行立法称优先购买权法国、德国、瑞士的民法称先买权（目前国内流行的此三个国家民法典的的中文译本均译为“先买权”笔者推测这可能是译者为方便行文而采用的译法其实质与我国立法中所称之优先购买权并无不同。为行文简洁本文亦采“先买权”的提法。）台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时得以同等条件优先于他人而购买的权利。[1][1]先买权系民法上颇为重要的一项制度古今中外均不乏此制[2]（P171-178）我国现行法对此亦多有规定惟因立法之疏漏致有若干重要问题尚无明文故有详为讨论的必要以期未来法律的完善。一、先买权的制度价值一般而言法律应是现实生活的反映因为“法律的生命不是逻辑而是经验。”[3]（P1）由于民法与社会生活的密切关系我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。[4]（P52）故任何民事立法莫不在于指导人们的行为规范人们的生活；而任何民法制度的设计则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求体现一定的制度价值。先买权制度的创设也同样如此。考察古今中外关于先买权的立法例可以发现虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系尤其是租赁关系中承租人的先买权。因此对于先买权的制度价值以下将主要结合这两种情形进行分析。首先在共有关系中因在同一物之上同时存在数个共同所有人故就共有物的管理、使用及处分等事项莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法非依此达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外尚须就其内部的权利义务关系进行分配这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有也不承认共有财产的状态而仅仅考虑各个共有人的个人权利。”[5]（P265）但是由于种种原因共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处法律不能视而不见否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。故为解决此一矛盾法律乃有共有人先买权制度之设即于一共有人欲出售其份额于第三人时法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此则既不损害出卖人的利益又能通过先买权的行使来减少共有人的数量从而简化甚至消除共有关系以更好地发挥物的效用。其次在不动产用益关系中由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的就不动产所有人而言虽利于发挥其物的效益；但从用益权人的角度考虑一方面使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心另一方面长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感因为毕竟“求人不如求已”。故法律赋予用益权人以先买权意在于不动产所有人出卖标的物时使其得以同等条件优先于他人而购买一则可维护和稳定既有的物的利用关系使物的所有和物的利用合而为一降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权（参见台湾《土地法》第104条、第107条。）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等莫不体现了上述制度价值。惟应注意对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系或因其为无偿利用或因其标的为动产价值较低市场上容易获得故无赋予使用人以先买权的必要。无论大陆法或英美法先买权一般都以不动产为客体。[6]（P119）但依我国现行立法先买权之客体亦及于共有的动产。二、先买权的法律性质先买权的法律性质如何关系到其行使及保护学说和实务一向有不同见解。其一为订立买卖合同请求权说。（台湾有司法判例即持此说参见焦祖涵：《土地法释论》586、589、594页所附判例台湾三民书局1973年。）[2]该说认为先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利应其请求出卖人有承诺的义务。但依该说先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约如出卖人拒绝承诺则合同自不得成立。此时先买权人如何获得保护不无疑