买卖合同：商品房预售合同订立程序.docx

买卖合同：商品房预售合同订立程序在商品房预售实务中开发商向社会公开招募预售商品房认购时往往会采用由认购人填写认购书或签订认购协议等做法。认购书(又名购房预订书、认购意向书、购房订购单、购房临时证明单)是商品房买卖双方当事人在签订正式预售合同前所签订的一种法律文书是对双方买卖商品房有关事宜的初步法律确认和书面凭证。商品房预售认购书广泛存在于商品房预售交易过程中但由于我国法律、法规对认购书没有进行具体的规定其所涉及的权利和义务容易混淆目前理论和实务界对其独特的法律地位有不同的认识对其法律适用存在着一定的争议。1、一种意见认为认购书本身即为一买卖合同。双方当事人磋商后在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思签订了书面的认购书从程序、形式、内容上看认购书都已符合合同的成立要件日后之正式商品房预售合同只不过是对认购书的补充。2、另有一种意见认为认购书与正式的商品房预售合同不能混为一谈。从认购书与正式合同的牵连性上判断认购书还不足以成为独立合同它仅仅是对签订正式合同相关事宜的约定;主合同(商品房预售合同)尚未成立作为从合同的认购书根本就无效。3、还有一种意见则认为认购书与商品房预售合同的关系是预约合同与本合同的关系。预约合同或称预备性契约是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同而达成的书面允诺或协议。合同约定的是当事人为特定行为的义务而不是对行为结果的直接确认。具体到认购书中它只是分配给当事人达成正式商品房预售合同的义务对行为的内涵有默示性的要求即双方在为签订正式合同而进行谈判时须尽努力确保公平的谈判一方对另一方不得强加不合理条件不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容。认购书体现了预约合同最突出的特征：它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。笔者认为对认购书的法律属性应作具体分析不能一概而论。认为认购书是购房意向书和买卖从合同的人实质上意旨一样都是全然否定认购书的法律效力其有悖于双方当事人签署认购书的目的。有的认购书没有任何法律意义有的其实是正规的本合同。尤其在当前商品房预售实务中认购书已越来越常见。考虑到商品房预售双方当事人谈判地位的悬殊差距笔者认为在签订商品房认购书时应对所认购商品房的相关内容加以约定使其取得合同的约束力。在一般情形下认购书不可能将预售合同的所有条款都包含进去但至少应当包含下列条款：预购商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、签订正式预售合同的时间。在这种情形下应当认定认购书有效成立。如果当事人在签订正式预售合同的时候对一些非主要条款发生争议应当依据公平原则参考商品房预售的实践确定预售合同的内容。如果仅仅因为一些非主要条款而否认认购书的合同效力则不利于保护交易的安全和稳定。但在实践中也有预购方与预售方签订的预售商品房认购书未将预售合同应当具备的必要条款包含进去在这种情形下只能将其认定为意向书不具有法律上的约束力。现实中在未取得预售许可证的情形下为了规避法律预售方往往采取所谓“内部认购书”的形式。这种认购书的目的在于规避强行性法律规范属违法行为。对于其效力应当区分具体情况具体处理。如果事后预售方办理了预售许可证可以认定认购书有效;如果事后开发商仍未取得预售许可证则应当认定认购书无效开发商承担赔偿预购方损失的责任;在预售方与预购方约定了定金条款的情形下定金应被认为约定的信赖利益损失额。当然无论开发商事后是否办理预售许可证都应当承担行政法上的责任由行政执法机关给予行政处罚。二、登记备案对于商品房预售合同效力的影响根据我国相关法律规定商品房预售合同属于应办理登记备案的合同但该登记备案是否为合同的生效要件目前存在着争议。如果预售合同以登记备案为生效要件则预售合同自登记备案之日起成立;如果不以登记备案为合同的生效要件则合同自签订之日起成立。对此的认识涉及到预购方对开发商和预购商品房的权益保护问题。笔者认为预售合同登记备案不应是预售合同的生效要件预购方的权益在预售合同依法签订时即已成立。主要理由如下：1、预购方因预售合同对开发商所享有的权益为债权对预售商品房享有的权益为期待权。民法中的登记制度是为了体现不动产物权公示这一原则而设立的从一开始就不是为债权的设立、变更、终止而设立的债权只是相对人之间的关系无须创设登记制度。因此预购方取得的对开发商的债权和对预售商品房的期待权并不需要以登记为要件商品房预售合同作为不动产买卖合同只要符合一般买卖合同的生效要件即可生效登记仅是物权变动的生效要件。2、根据民法的一般原理以及我国合同法、相关司法解释的规定法律行为的效力是否以登记为准应以法律规定为准;在法律没有明确规定合同未经登记合同无效的情形下登记本身并不影响到合同的效力。我国相关法律要求商品房预售要进行登记但也指出这仅仅是备案同时也并未明确规定登记与否将影响到合同的效力。也就是说从商品房预售合同登记备案的