第-一章国际法的性质与基础.ppt

第一章国际法的性质和基础一、国际法名称的由来二、国际法的定义（二）国际法与国内法的不同三、与其他部门法或法律的区别四、国际法的类别五、国际法效力的根据（二）实在法学派
主要观点：国际法效力的根据不是抽象的“人类理性”，而是现实国家同意或共同意志。这一学说认为，任何规则不能仅仅因其合理而成为国际法，只有在该规则已明确为各国所同意的情况下才成为国际法，只有同意才是国际法效力的依据。
(三)格劳秀斯学派二、新现实法学派和我们的看法第二节国际法的渊源二、国际法渊源的分类一般认为，条文所列举的国际法的渊源可以分为四种:
一是国际条约，
二是国际习惯，
三是一般法律原则，
四是可以作为国际法渊源的辅助资料，包括司法机关的判例和权威公法学家的学说.
而“法院经当事国同意的‘公允及善良’原则”不是对国际法渊源的表述。三、国际法渊源的内容条约可以分为造法性条约和契约性条约，前者主要是包括各主要国家在内的多数国家参加的普遍性条约，后者主要是两个或两个以上少数国家缔结的条约。2、国际习惯条约与国际习惯相比也有不足的地方。因为：第一、条约不具有普遍性，一般只对接受它的国家有法律约束力；
第二，条约的效力来源于国际习惯，是“约定必须遵守”这项原则，同时条约的形式基本上也是以国际习惯为依据的。
第三，条约是以国际习惯法为背景加以解释和适用的。3、一般法律原则4、确定法律原则的辅助资料1789年到1820年，美国案件引用公法学家的情况：（3）国际组织的决议第三节国际法编纂的方式和种类委员会的工作程序是：由委员会向联大提出选题或由联大提出选题，由委员会草拟公约草案或条款草案，然后提交联大给各国签字和批准。
新中国成立后，中国国际法专家于1982年开始参加国际法委员会的工作。先后有倪征嚷、黄嘉华、史久镛、贺其治、薛捍勤(女)等数位知名国际法专家当选委员会委员。现任中国籍委员中国驻荷兰大使薛捍勤女士是国际法委员会成立50多年来首位女委员。第四节国际法主体国际法主体的三条件：二、国际法主体的范围2、国际组织——派生主体3、争取独立的民族是国际法的主体权利：4、关于个人是否是国际法主体的问题第五节国际法与国内法的关系（一）国内法优先说（二）国际法优先说主要观点：国际法和国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法地位高于国内法，也就是优于国内法的。国内法隶属于国际法，并在效力上依靠国际法。至于国际法的效力，则最终依靠一个所谓的最高规范，即条约必须遵守，或者国际社会的意志必须尊重。(三)二元论/对立说/平行说主要观点：
二元论认为，国际法和国内法都是法律，都是国家的主权意志的行为。但是，国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；而国际法是国家的主权意志的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。因此，国际法和国内法没有隶属关系，而处于对等地位。二、国际法与国内法是相互联系的两个法律体系2两者之间是互相配合、补充和渗透的
①国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求，而在参与制定国际法时要考虑到国内法的要求。
②国际法、国内法都为一国的政策服务。
③国际法如果只有原则的规定，就往往要求国内法有具体的规定。
④国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，国家不能以国内法为理由而不履行国际义务。反之亦然。（二）两者密切联系的原因三、关于国际法与国内法关系的实践2.国际条约代表国家是意大利和英国。
英国判例法要求下列国际条约即使已经被女王批准，仍必须由国会将条约内容制订为法律，英国法院才能适用：（1）必须改变或增加国内法才能在国内执行的条约；（2）规定英王尚未赋予权力的事项的国际条约；（3）对英国加以财政义务的国际条约；（4）条约明文规定须经国会同意才能生效的国际条约；（5）割让英国领土的国际条约。
(2)并入方式(3)混合式。美国宪法第6条第2款规定，本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律,即使与任何州宪法或法律相抵触,，各州法官均应遵守。
美国的司法实践将条约区分为“自动执行”(self-executing)条约和“非自动执行”(nonself-executing)条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用,而非自执行条约则要通过某种立法行为———通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。自动执行条约:
一般指那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约，如引渡条约，领事权利条约，最惠国待遇条约，惩治走私的条约等。
非自动执行条约:
指那些只规定一般性义务，尚无法在国内直接适用的条约。如需要美国支付金钱的条约，关税条约，需要改变美国国内法的条约，处分美国财产的条约等。实践中,有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。
如1992年美国在批准《公民权