法律概念司法审查强度研究.doc

本资料来源搜集与网络和投稿如有侵权牵扯利益关系请告知上传人联系删除。法律概念司法审查强度研究〔摘要〕不确定法律概念的司法审查强度的完善是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前我国司法机关在审查不确定法律概念时既没有明确具体的成文法依据又无适当的理论加以指引从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系同时为了避免合理性审查标准的漏洞增强其科学性在司法审查时还应辅之以案例指导制度进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计以推动司法权和行政权的协调共进。〔关键词〕《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件采用不同的司法审查强度直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中不确定法律概念司法审查强度较为复杂但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求再辅之以案例指导制度必然能有效地实现行政救济从而不断推动依法治国的进程。一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查在行政法中普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念立法机关实现了对行政机关的广泛授权而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用则又涉及司法权与行政权之间的关系因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。在第二次世界大战之后德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年德国学者f.f.mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章他在研究行政机关自由裁量问题的基础上提出了不确定法律概念将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵学者毛雷尔认为“不确定法律概念是法定事实要件行政裁量是法律后果”〔1〕；翁岳生先生认为“不确定法律概念是未明确表示但具有流动性之概念”〔2〕；学者王贵松认为“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念”〔3〕。综合以上观点可以看出不确定法律概念没有明确的含义而是有着相对模糊的内涵与外延在适用过程中通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心只能凭借法律经验大致确定对于其概念外延只能依靠法适用者来认定。实践中每个人的立场不同、追求的利益不同因此价值衡量标准自然就会不同。关于不确定法律概念的司法审查强度1955年巴霍夫提出了判断余地理论即司法机关在司法审查时留有一定的余地以下几种情形不在司法审查范围内具体包括：（1）预测性决定和评估风险即预测余地；（2）根据个人印象作出的有关个人品格的判断；（3）高度人身性的专业判断；（4）独立专家委员会作出的判断〔4〕。在巴霍夫看来运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断却能更好地解决具体问题”〔5〕1。目前不确定法律概念的理论已被大部分学者认可其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题不确定法律概念的适用在满足并促进行政权更为有效执行的同时也带来了国家权力运行间的关系变动。不确定法律概念的司法审查强度的完善是确保司法权和行政权发挥各自职能的主要途径只有规定合理的审查强度司法权才能有据可循地监督行政机关的依法行政。但是目前我国司法机关在审查不确定法律概念时既没有明确具体的成文法依据又无适当的理论予以指引从而造成司法审查的诸多不足由此使部分司法救济和私人利益保护陷入困境之中。（一）不确定法律概念司法审查的制度瑕疵。为了使行政机关充分发挥多样化的行政职能立法机关通过不确定法律概念倾向赋予行政机关一定的判断自由如此一来行政机关在除司法审查以外的领域就具有主导权力可以充分发挥其技术专长和行政专长。对于法律赋予行政机关自我判断的领域司法机关应予以尊重。但是从我国《行政诉讼法》第5条和第6条可以看出司法机关在审理行政案件时确立的是全面司法审查强度这种完全性审查制度的确立不论从形式上或实质上看都是不准确、不完善的尤其是对于不确定法律概念的司法审查强度目前我国还没有明确的法律规定。在适用不确定法律概念的过程中涉及法律问题与事实认定的相互交错司法机关如果不