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我国融资融券担保制度的法律完善
—————————文献综述

融资融券交易是证券信用交易的一种形式，是指向投资者出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。我国证券市场设立之初就出现了融资融券的雏形，即上个世纪80年代末90年代初，证券公司营业部为吸引投资者而为投资者提供无需担保的“透支”服务。1993年国务院制定的《股票发行与交易管理条侧》明文禁止融资融券交易(第4l条)，随后国家主管部门态度曾一度反复，但1999年的《证券法》最终明令禁止了该项业务(第36条和第141条)。在证券市历
经了十几年的发展之后，我国在2006年修订实施的《证券法》中删除了禁止条款，为融资融券交易制度预留了空间。2006年月30日，证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》(下称《管理办法》)。
担保机制是融资融券交易的核心所在。在融资融券交易流程中，有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时投资者应提交的保证金(《管理办法》第52条第1款)；二是基本担保，即融资买入的证券、融券卖出所得的价款，当然地作为担保物(《管理办法》第52条第2款)；三是追加担保，
即担保物价值与债务的比例低于担保维持率对应补缴的新担保物，否则证券公司有权处分担保物，游偿债务(《管理办法》第54条)。关于融资融券担保机制的安排，《管理办法》以信托制度力原型设计，而实务和理论界则将让与担保奉为圭皋。自从《物权法》否定让与担保制度以来，融资融券交易的法律构造又
成为悬而未决的问题。本文拟将对这问题的文献作一综述。
有的文章认为，《管理办法》明确引入了信托关系来构造融资融券的担保机制，其第14条第l款规定，融资融券合同应当约定，证券公司投资者信用交易担保券账户内的证券和投资者信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司融融资融券所生对投资者债权的信托财产。其后，沪深交易所的《交易细则》、中国登记结算公司的《登记细则》和证券业协会的《合同必备条
款》进一步强化和细化了以信托关系为基础的融资融券担保构架。上述规章、细则试图将我国融资融券制度纳入信托法规制之下，借用信托关系解决担保问题。上述制度安排利用《信托法》对信托财产独立性的认可和保护措施，有效地保护投资者证券的安全，排除司法上的强制执行。同时能合理解释证券公司的强制平仓、优先受偿以及对担保品的转担保或出售等处分权利。尽管如此，信托关系构建的融资融券担保机制还是存在以下不足：首先。证券公司不具有信托受托人的资格，不能从事信托业务。廖焕国：论我国融资融股权交易担保机制的法律构造—以最高额为试点的框架分析，载《法律科学》，2009年第5期。
这是与我国现行法律相冲突的地方。第二，信托构造与融资融券的实务有若干冲突：(一)信托关系下信托财产属于受托人(证券公司)所有，而融资融券的债权人也是证券公司，这样就会产生证券公司以自身财产担保自身债权的悖论。(二)在信托关系构造中，投资入是委托人兼受益入，不能积极处分担保品；而实务上却需要投资人依据市场瞬息万变的时机，作出及时灵敏的反应。(三)证券公司是信托关系中的受托入和受益人，应该积极管理信托资产，实现信托财产收益；实务中证券公司仅在担保价值低予警戒线时，才能消极处分投资者资券，实现其“担保收益”，不具有信托关系中积极管理财产的权限。而有的学者认为对于这一问题有学者提出，改造《管理办法》的信托基本结构，将投资者作为委托人、受托人和第二受益人，证券公司为第一受益人，建立自身委托自身受托的“宣言信托”。楼建波：化解我国融资融券交易担保困境的路径选择，载《法学》2008年第11期。
但是人仍然不能克服上述不足。
实务界认为，《管理办法》及其配套规定按照“让与担保”这一非典型担保方式的原理，设计了融资融券交易中的担保制度，即投资者将担保品所有权移转给证券公司，作为证券公司融资或融券所生债权的担保。让与担保构造下的融资融券有两个方面的优势：一是较为完整地实现融资融券担保品的各项功能，证
券公司对担保品有强行平仓权利、优先受偿权和进一步的处分权，证券公司在融资融券转担保或出售而为清偿时可以以同种类证券返还；同时，担保品可以继续保留在债务人手中，继续实现对其的占有、使用权能。二是让与担保手续简便豫蔽，只要交付证券即可，无需过户背书。但是其不能与现行制度衔接首先，让与担保与脱离当事人之间的约定和规章设定的交易模式。让与担保的核心在于让与权利，《管理办法》等系列文件均没有关于让与权利的明文规定，《合同必备条款》也缺乏相应约定的提示授信人处置担保品不过是证券市场交易要求。可见，让与担保解释违背卷事人之间的真意，超越了现行交易框架。其次，让与担保说与现行规章制度相背。在让与担保机制下，资券所有权属于授信人，当债务人履行完毕债务时，授信入始有返还的义务。在此