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外观设计专利侵权判定若干问题初探
随着人类物资文化生活水平的不断提高，人们在购买商品时除了注重其质量和功能外，越来越注重其外形美观。由于外观设计能为工业产品生产者带来明显的经济效益，因而，近年来我国外观设计专利的申请量飞速增长。与此同时，各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较准绳，给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了必然的困难。本文中，笔者仅结合审判实践，就外观设计专利侵权纠纷案件审理中有关侵权判定的问题进行粗浅的论述。

一、外观设计专利权保护范围的确定

外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体没法像无形财产那样明晰地予以界定。要合理保护外观设计专利权，必须使公众能够以足够的确定程度知道外观设计专利权的保护范围。在外观设计专利侵权纠纷案件中，要判断被控侵权产品是否侵犯了外观设计专利权，首先该当确定权利人的外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围的确定是外观设计专利侵权判定的基础。

专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由此可知，我国专利法保护的不是单纯的外观设计，而是与产品结合的外观设计。从这一意义上说，受我国专利法保护的外观设计必须以产品为载体，不能脱离产品而存在，我国外观设计专利权的保护范围包含外观设计及其所依靠的产品两个要素。

（一）正确把握外观设计和外观设计专利产品的涵义

专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合和色彩与外形、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上运用的新设计。”

与发明和实用新型不同，外观设计是从产品美感的角度出发的，它表如今产品外部，是关于产品外表的装璜性或艺术性的设计。同时，受我国专利法保护的外观设计还必须是能够在工业上运用的，如果产品的外形、图案或者其结合和色彩与外形、图案的结合不能为生产经营目的而用工业的方法复制出来，就不是我国专利法意义上的外观设计.需求留意的是，只需工业品才能作为外观设计的载体，农产品、畜产品、自然物均不能作为外观设计的载体。

所谓外观设计专利产品，是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者类似，而且该产品与外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者相类似。判断被控侵权产品是否属于外观设计专利产品，不仅要看该产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计是否相同或者相近似，而且要看该产品与权利人获得专利的外观设计被指定使用的产品类别是否相同或者相类似.在外观设计专利侵权判定中，该当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相类似的产品，不属于相同或相类似的产品的，则不构成侵权，只需在被控侵权产品与外观设计专利产品是相同或者相类似产品的情况下，才有必要进行下一步的判断。

确定产品的类别可以参考产品的名称，根据国家知识产权局公布的外观设计产品分类表，同时综合考虑消费者的判断标准和公认的商业习气。在司法实践中，确定产品相同或相类似通常以产品的用途和功能为标准，以用途为主。用途相同，功能相同，即为相同产品；用途相同但具体功能有所不同，即为类似产品。如不同的机械钟，尽管结构不同，但它们的用途和功能是相同的，故属相同产品；石英钟和机械钟都是记时工具，其用途相同，但功能不同，故属类似产品。

（二）合理解释专利公告中的图片或照片

外观设计是由产品的外形、图案、色彩等要素和这些要素的组合来表现的，这些要素本身比较适合通过视觉直观感知，而很难用文字精确地予以描述，因而，我国专利法第二十七条规定：“申请外观设计专利的，该当提交请求书和该外观设计的图片或者照片等文件，并且该当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”专利法不要求外观设计专利申请者提交权利要求书、说明书等文字说明文件，只需在专利行政部门认为必要时，才会按照专利法实施细则第二十八条的规定要求申请者提交简要说明，用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品，包括使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。

当外观设计专利被授权后，社会公众对其权利内容知晓的渠道仅限于国家知识产权局发布的《外观设计专利公报》。专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由于专利法对提交简要说明未作强制性的规定，因而不少外观设计专利申请者未提交简要说明，加之专利法并未对简要说明可否用来解释图片或照片作出明确的规定，使一些审判人员对专利公报中的授权公告图的解释感到难于操作。

从普通意义上讲，图片和照片虽然看起来了如指掌，但由于其客观上不可能像文字那样对本身表达的涵义作出限定性的修饰，因而对图片和照片自在解释的空间远比对文字的解释空间大。对于外观设计授权公告图中何处是