归入权制度的行使机制研究.docx

归入权制度的行使机制研究由于内幕交易行为存在发现难、举证难、查处难等一系列实际困难各国对内幕交易案件的查处率均比较低。为了解决内幕交易举证难、查处难的困难美国国会制定了一系列内幕交易预防措施其中最重要的就是短线交易收益归入权制度。美国证券法的实践证明该规则带来了举证、法庭调查的简化和诉讼成本的降低;严格责任的归责原则导致内幕交易行为的减少并带来了巨大的经济效益。该制度随后为日本、德国及我国台湾等地所仿效。短线交易在我国证券市场早已有之近几年更是日益蔓延。仅2002年7月上海证券交易所对沪市54家新上市公司600余位董事、监事及高管人员股票交易情况进行的统计抽查就表明大多数上市公司董事、监事、高管人员在股票承销期内和期满后6个月内都存在利用新股上升的势头买卖本公司股票的违规行为。我国的证券立法对短线交易收益归入权制度仅做了原则规定。由于缺乏可操作性在法律实践中往往将该制度与查处普通内幕交易的制度混同起来。该制度举证简单、诉讼成本低等优越性便很难体现出来。如何预防目前我国已经十分猖獗的内幕交易行为如何完善我国的短线交易制度归入权制度的行使机制的建设已经成为我国证券法律完善的当务之急。一、归入权概念之厘定短线交易收益归入权(disgorgement)是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员等内部人(insider)在法定期间内对公司上市交易的股票买入后卖出或卖出后再买入由此所得的收益应当归入上市公司所有的一种内幕交易预防制度。其中内部人进行的股票买卖行为称为“短线交易”(short-swingdealing)所获收益称为“短线收益”(short-swingprofit);而公司因此所享有的收回该短线利益的权利称为归入权(disgorgement)。该制度发源于美国它是一种明示救济直指内幕人通过短线交易非法获利的行为主要目的是通过使内幕人承担民事责任防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得信息滥用信息从中获利影响证券市场的公平、公正和公开破坏投资者对证券市场的信心。二、归入权行使的主体1、美国的归入权行使主体美国1934年《证券交易法》第16章(b)项规定发行人应该主动提起诉讼来行使归入权在发行人拒绝或不尽心尽力的情况下法律授权股东代位行使归入权。对于内部人短线交易所得的利润在发行人不行使的情况下发行人证券的持有人有权以发行人的名义、代表发行人起诉内部人。另外公司的债权人也可以提起归入权诉讼与股东享有相同的当事人资格。证券发起人或股东必须在短线交易获得收益起两年内提起诉讼。两年期满后归入权丧失。归入权首先应该有董事会代表公司来行使。在公司董事不行使的情况下其他股东有权提起代位诉讼通过诉讼的手段来维护自己的利益。因为董事会的成员往往就是短线交易的主体在此种情形下让董事会行使归入权无疑于缘木求鱼。2、我国法律的相关规定及法律实践(1)法律相关规定我国证券法第42条规定公司董事会行使短线交易收益的归入权公司董事会不按照规定执行的其他股东有权要求董事会执行;公司董事会不按照规定执行的致使公司遭受损失的负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。归入权行使主体的制度设计本身是赋予董事会和股东都享有归入权但是由于我国没有代位诉讼制度。因此当董事会怠于行使归入权时股东只能通过召开股东大会来主张权利。但是在实践中这个做法很难行得通：第一少数股东很难在股东大会上取得话语权;第二通过股东大会来要求董事会行使归入权成本过高。(2)法律实践中的行使主体证券法赋予了公司董事会行使归入权的权利但是遗憾的是从1998年我国的证券法开始实施以来没有出现一件公司董事会行使归入权的案例。迄今为止在法律实践中归入权只行使了两次均是在政府的主导是行使的[④]。我国的证券市场是在计划经济向市场经济转化的大背景中在政府主导下迅速发展起来的因此政府在证券市场中一直扮演着极其重要的角色：一方面政府是证券市场的监管者。我国目前已经逐渐形成了证监会、地方派出机构和证券交易所的三级专业的证券市场监管体系。实践中从资本市场的发展到上市公司的审批等都是有各级政府组织协调。另一方面政府又是上市公司最大的股东。因此在我国由政府出面行使归入权是一种“中国特色”并不足为怪。(3)我国归入权行使主体的制度选择归入权行使主体的制度设计非常重要直接关系到短线交易归入权执行的法律效果。如何增加归入权的可操作性如何协调法律规定和实践脱节的问题首要的问题是完善归入权的行使主体制度。新制度经济学认为在制度变迁中由于存在自我强化的机制这种机制使得制度变迁一旦走上某一路径它的既定方向会在以后的发展中得到强化既在制度选择过程中初始选择对制度变迁的轨迹具有相当强的影响力和制约力。人们