归入权制度的行使机制研究样本.doc

归入权制度行使机制研究由于内幕交易行为存在发现难、举证难、查处难等一系列实际困难，各国对内幕交易案件查处率均比较低。为理解决内幕交易举证难、查处难困难，美国国会制定了一系列内幕交易防止办法，其中最重要就是短线交易收益归入权制度。美国证券法实践证明，该规则带来了举证、法庭调查简化和诉讼成本减少;严格责任归责原则导致内幕交易行为减少并带来了巨大经济效益。该制度随后为日本、德国及国内台湾等地所仿效。短线交易在国内证券市场早已有之，近几年更是日益蔓延。仅7月上海证券交易所对沪市54家新上市公司600余位董事、监事及高管人员股票交易状况进行记录抽查，就表白大多数上市公司董事、监事、高管人员在股票承销期内和期满后6个月内都存在运用新股上升势头买卖我司股票违规行为。国内证券立法对短线交易收益归入权制度仅做了原则规定。由于缺少可操作性，在法律实践中往往将该制度与查处普通内幕交易制度混同起来。该制度举证简朴、诉讼成本低等优越性便很难体现出来。如何防止当前国内已经十分猖獗内幕交易行为，如何完善国内短线交易制度，归入权制度行使机制建设已经成为国内证券法律完善当务之急。一、归入权概念之厘定短线交易收益归入权(disgorgement)是指上市公司董事、持有法定比例以上股份股东以及其她高档管理人员等内部人(insider)，在法定期间内对公司上市交易股票买入后卖出，或卖出后再买入，由此所得收益应当归入上市公司所有一种内幕交易防止制度。其中,内部人进行股票买卖行为称为“短线交易”(short-swingdealing)，所获收益称为“短线收益”(short-swingprofit);而公司因而所享有收回该短线利益权利称为归入权(disgorgement)。该制度发源于美国，它是一种明示救济，直指内幕人通过短线交易非法获利行为，重要目是通过使内幕人承担民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地运用其与发行人特殊关系获得信息，滥用信息，从中获利，影响证券市场公平、公正和公开，破坏投资者对证券市场信心。二、归入权行使主体1、美国归入权行使主体美国1934年《证券交易法》第16章(b)项规定，发行人应当积极提起诉讼来行使归入权，在发行人回绝或不尽心竭力状况下，法律授权股东代位行使归入权。对于内部人短线交易所得利润，在发行人不行使状况下，发行人证券持有人有权以发行人名义、代表发行人起诉内部人。此外，公司债权人也可以提起归入权诉讼，与股东享有相似当事人资格。证券发起人或股东必要在短线交易获得收益起两年内提起诉讼。两年期满后，归入权丧失。归入权一方面应当有董事会代表公司来行使。在公司董事不行使状况下，其她股东有权提起代位诉讼，通过诉讼手段来维护自己利益。由于董事会成员往往就是短线交易主体，在此种情形下让董事会行使归入权无疑于缘木求鱼。2、国内法律有关规定及法律实践(1)法律有关规定国内证券法第42条规定，公司董事会行使短线交易收益归入权，公司董事会不按照规定执行，其她股东有权规定董事会执行;公司董事会不按照规定执行，致使公司遭受损失，负有责任董事依法承担连带补偿责任。归入权行使主体制度设计自身是赋予董事会和股东都享有归入权，但是由于国内没有代位诉讼制度。因而，当董事会怠于行使归入权时，股东只能通过召开股东大会来主张权利。但是，在实践中这个做法很难行得通：第一，少数股东很难在股东大会上获得话语权;第二，通过股东大会来规定董事会行使归入权成本过高。(2)法律实践中行使主体证券法赋予了公司董事会行使归入权权利，但是遗憾是从1998年国内证券法开始实行以来，没有浮现一件公司董事会行使归入权案例。迄今为止，在法律实践中归入权只行使了两次，均是在政府主导是行使[④]。国内证券市场是在筹划经济向市场经济转化大背景中，在政府主导下迅速发展起来，因而，政府在证券市场中始终扮演着极其重要角色：一方面，政府是证券市场监管者。国内当前已经逐渐形成了证监会、地方派出机构和证券交易所三级专业证券市场监管体系。实践中，从资我市场发展到上市公司审批等，都是有各级政府组织协调。另一方面，政府又是上市公司最大股东。因而，在国内由政府出面行使归入权是一种“中华人民共和国特色”，并局限性为怪。(3)国内归入权行使主体制度选取归入权行使主体制度设计非常重要，直接关系到短线交易归入权执行法律效果。如何增长归入权可操作性，如何协调法律规定和实践脱节问题，首要问题是完善归入权行使主体制度。新制度经济学以为，在制度变迁中，由于存在自我强化机制，这种机制使得制度变迁一旦走上某一途径，它既定方向会在后来发展中得到强化，既在制度选取过程中，初始选取对制度变迁轨迹具备相称强影响力和制约力。人们一旦拟定了一种选取，就会对这种选取产生依赖性，这种选取自身也具备发展惯性，具备自我积累放大效应，从而不断强化这种初